… İstanbul Rölöve ve Anıtlar Müdürlüğü’nün 06/05/2022 tarihli ve 2473594 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’ne göre 16/09/2021 tarihinde ihale edilerek, 11/10/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “…Tanzim ve Çevre Düzenlemesi İşi”nde; yapımına sonradan karar verilen ve birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan “Yer Altı Radarı GPR Ölçümü Yapılması ve Raporlanması” iş kalemi ile “Şap Sökülmesi” iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespiti hususunda Kurulumuz görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Anlaşmazlık tutanağında özetle; bahse konu iş kalemlerinin analizlerinde kullanılan rayiç fiyatların imalatın yapıldığı yıl olan 2021 yılı rayiçlerinden alınması, bu rayiçlerin Ocak ayı rayiçleri olduğu kabulünden hareket ile rayiç fiyatlarının ihale davet tarihi olan Eylül 2021 tarihine getirilmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Anlaşmazlık tutanağında özetle; sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi (UİGŞ)’nin 22 nci maddesinde yer alan hüküm gereği seçilecek ekonomik olarak en uygun analize, aynı maddede belirtilen rayiçlerden ekonomik olarak en uygununun kullanılması gerektiği, idareler tarafından yayımlanan rayiç ve birim fiyatların aksi belirtilmediği sürece tüm yıl boyunca geçerli olduğu, yeni birim fiyat uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilirken, idarelerde mevcut analiz ve rayiçlerin uygulama ayı/ihale ayı endeksinin idarede mevcut analiz ve rayiçlerin yayımlandığı ay endeksine oranlanması ile bulunacak bir oran ile çarpılarak güncellenmesine ilişkin ilgili mevzuatta bir usul bulunmadığı, tespit edilen rayiçlerle bulunan analiz sonucuna %25 oranında yüklenici kârı ve genel giderlerinin eklenmesi ile bulunacak birim fiyat üzerinden ihale tenzilatı (%3,5) oranında indirim uygulanması gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İşin yer tesliminin 14/10/2021 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 200 gün ve ilk iş bitim tarihinin 02/05/2022 olduğu,

İşin yürütülmesi sırasında, muhdes sökümlerin ardından fen ve sanat kuralları gereğince yapıdan uzaklaştırılması gereken muhdes şap kaplamalara rastlanıldığı, yapının zemininin ve duvarlarının durumlarının tespiti için georadar taraması yapılması ihtiyacının oluştuğunun belirtildiği, söz konusu imalatlara Kasım 2021 tarihinde başlanıldığı, şap sökümünün Aralık 2021 tarihinde tamamlandığı, zemine ilişkin georadar çalışmalarının Aralık 2021 de tamamlandığı, duvar taramalarının askı-kapama iskelesi imalatının tamamlanmasının ardından gerçekleştirilebileceği,

Bahis konusu iş kalemlerinin birim fiyatlarının teklif cetvelinde yer almadığı,

İş kapsamında tek hakediş düzenlenmiş olduğu ve bahse konu imalatlarla ilgili herhangi bir hakediş ödemesinin yapılmadığı,

Anlaşmazlık tutanağında yer alan taraflarca hazırlanmış analizler incelendiğinde; analiz girdilerinin ve girdi miktarlarının aynı olduğu,

“Yer Altı Radarı GPR Ölçümü Yapılması ve Raporlanması” iş kalemi ile ilgili olarak;

Yüklenici tarafından hazırlanan analizde, analiz girdilerini rayiçlerin fiyatlarının idarelerce yayımlanan rayiç ve birim fiyat listelerinden alındığı, rayiç fiyata Eylül 2021/Ocak 2021 Yİ-ÜFE oranlarının uygulanması suretiyle fiyatların Eylül 2021 tarihine getirildiği, rayiç fiyatların miktar ile çarpımı sonucu ortaya çıkan rakamların toplanması ile kârsız birim fiyata ulaşıldığı, ulaşılan fiyata %25 oranında yüklenici kârı ve genel giderlerinin eklenerek yeni birim fiyatın tespit edildiği,

İdare tarafından hazırlanan analizde, analiz girdileri rayiçlerin fiyatlarının idare tarafından yayımlanan rayiç ve birim fiyat listelerinden alındığı, rayiç fiyatların miktar ile çarpılması sonucu ortaya çıkan rakamların toplanması ile kârsız birim fiyata ulaşıldığı, ulaşılan fiyata %25 oranında yüklenici kârı ve genel giderlerinin eklenerek elde edilen birim fiyattan %3,5 oranında ihale tenzilatı adı altında indirime gidilerek yeni birim fiyatın tespit edildiği,

“Şap Sökülmesi” iş kalemi ile ilgili olarak;

Yüklenici tarafından hazırlanan analizde, analiz girdisi rayicin fiyatının nereden alındığının tespit edilemediği, rayiç fiyatın miktar ile çarpımı sonucu kârsız birim fiyata ulaşıldığı, ulaşılan fiyata %25 oranında yüklenici kârı ve genel giderlerinin eklenerek yeni birim fiyatın tespit edildiği,

İdare tarafından hazırlanana analizde, analiz girdisi rayicin fiyatının idare tarafından yayımlanan rayiç ve birim fiyat listelerinden alındığı, rayiç fiyatın miktar ile çarpılması sonucu kârsız birim fiyata ulaşıldığı, ulaşılan fiyata %25 oranında yüklenici kârı ve genel giderlerinin eklenerek elde edilen birim fiyattan %3,5 oranında ihale tenzilatı adı altında indirime gidilerek yeni birim fiyatın tespit edildiği,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Fiyat farkı hesaplanacaktır.

31/08/2013 tarihli ve 28731 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar” uygulanacaktır.”,

“Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 29 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Uygulama İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

…”

İhale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Uygulama İşleri Genel Şartnamesi (UİGŞ)’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“... Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına göre işlerin gerçekleştirildiği ayı. ... ifade eder.” ,

“Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde;

“ …

İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” ,

“Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile gerçekleştiği haller ile işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki analizlerden ekonomik olarak en uygun olanı kullanılır:

a)Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yetti iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren is kalemlerine ait analizler.

c)Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantaj la tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

ç) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden ekonomik olarak en uygun olanı uygulanır.

1) Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3) İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar,

4) İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.

Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen ve imalat miktarlarının da yer aldığı tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tavafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

Yeni birim fiyatın hesabında, (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek is kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. ...” ,

31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 8 inci fıkrasında;

“Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hüküm ve tespitler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;

UİGŞ’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği haller ile işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının, UİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtildiği üzere, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde, yukarıda belirtilen hükümlere taraflarca uyulması kaydıyla, idare ve yüklenici tarafından birlikte müştereken tespit edilmesi gerektiği,

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre kaynakların verimli kullanılması gözetilerek, 22 nci maddenin 2 nci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) bentlerinde yer alan analizlerden ekonomik olarak en uygun olanının seçilmesi gerektiği,

İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki seçilen analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aynı maddenin 3 üncü fıkrasının 1 inci, 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü bentlerinde belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir öncelik sırası olmaksızın ekonomik olarak en uygun olanının kullanılması ile yeni birim fiyatın tespit edilebileceği,

İş kaleminin analizinde kullanılacak malzeme, makine ve işçilik rayiçlerinin seçiminde; idarede veya diğer idareler/kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan resmi rayiçlerin esas alınıp alınamayacağının, idaresince yapılacak piyasa araştırmasına dayalı imalat ve/veya malzemenin, makinenin yapımcı, üretici ve satıcılarından fiyatlar alınarak gerekli karşılaştırmaların yapılması, tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususunda Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından da yazılı rayiçlerin alınması suretiyle, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek en ekonomik olan rayicin tespit edilebileceği,

Sözleşmesinde bulunmayan ve sonradan yapılmasına karar verilen yeni iş kalemleri için tespit edilecek yeni birim fiyatların tespitinde, idarelerde mevcut analiz ve rayiçlerin; “uygulama ayı/ihale ayı” endeksinin “analiz ve rayiçlerin yayınlandığı ay” endeksine oranlanması yolu ile bulunacak bir oranla çarpılarak güncellenmesi ile yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı adı altında indirim uygulanmasına ilişkin mevzuatında bir usul bulunmadığı,

Bu itibarla, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde iş ve işlem yapılması durumunda tereddüt oluşan hususun açıklığa kavuşacağı, böylece yeni birim fiyat tespitinin yüklenici ile birlikte yapılabileceği,

Değerlendirilmektedir.

Yapılan tüm bu tespit ve değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda; birim fiyat usulü ile ihale edilen bu işte, yeni birim fiyat tespitinin, öncelikle sözleşme taraflarının sorumluluk ve yükümlülüğünde bulunduğu, sözleşmesinde bulunmayan ve yapılmasına sonradan karar verilen yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşmesi eki UİGŞ’nin 22’nci maddesinde ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek ekonomik olarak en uygun olan analiz ve rayiçler esas alınarak yüklenici ile birlikte belirlenmesi gerektiği görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 25/05/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 25.05.2022 tarih ve 2022/138 sayılı kararı)