GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

136 sayılı İlamın 10. maddesiyle; ... yüklenimindeki “… Yapım İşi” ile ilgili olarak;

B) Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, (A) bendinde bahsi geçen yeni birim fiyat yapılan YBF-Analiz-1A pozlu imalatın fiyatının, şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle verilmiştir.

… YİGŞ’nin 22 nci maddesinde sözleşmede yer almayan yeni birim fiyatların tespitinde kullanılacak rayiçlerin ne şekilde tespit edileceği belirtilmiştir. Ancak sadece yerel rayiçlerin kullanılmasında uygulama ayı düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu konuda yapım işine ait fiyat farkı verilip verilmeyeceği konusuna göre değerlendirme yapılabilir.

Bu konuda açık düzenlemenin bulunmaması, bir kısım tereddütlere sebep vermekte; işin herhangi bir aşamasında yapılan birim fiyat bünyesinde kullanılacak kamu idarelerine ait rayiç veya birim fiyatların;

-Yeni birim fiyatın yapıldığı tarihte geçerli (o yıla ait) rayiç veya birim fiyatlar,

-İhalenin yapıldığı yıla ait rayiç veya birim fiyatlar

Olması gerektiği yönünde iki ayrı uygulama şeklini akla getirmektedir.

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi bu konuda şartname, sözleşme gibi ikincil düzenlemelerde açık ve bağlayıcı bir hüküm bulunmamakta, makul uygulama şeklinin; yeni birim fiyat uygulamasının taşıdığı zafiyetler, uygulamanın kötüye kullanılma ihtimali, fiyat farkı verilmeyen işlerde yüklenicinin sözleşme döneminin tamamını kapsayacak biçimde teklif vermiş olması ve yeni fiyatlar yapılırken bu teklif fiyatların ve verildiği dönemde geçerli kamu rayiç ve birim fiyatlarının dikkate alınma ve mukayese edilme gereği gibi ölçütler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, fiyat farkı verilmeyen teklif birim fiyatlı işlerde, idare birim fiyatlarından veya rayiçlerinden yararlanılarak yeni birim fiyat oluşturulduğu durumlarda, ihalenin yapıldığı yıl için geçerli resmi birim fiyatlar/rayiçler esas alınmalı ve aynı zamanda isteklinin benzer iş gruplarına teklif ettiği birim fiyatlar/rayiçler ile aynı iş gruplarının o dönem resmi birim fiyatları/rayiçleri arasındaki artı veya eksi fark da oransal olarak fiyata yansıtılmalıdır.

Esas itibariyle bu kabul, yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerini ve bu iş kalemlerini ikame eden yeni imalatları, teklif ettiği fiyatlar ve bu fiyatların oluşturulduğu döneme ait şartlar üzerinden yapması gerektiği mantığıyla da uyum arz etmektedir.

…

Diğer yandan, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceği belirtilen (mücbir sebeplerden veya idareden kaynaklı süre uzatımları olması durumunda fiyat farkı verileceği belirtilmeyen işlerde) yüklenici firma teklifini işin bitiş tarihini ve piyasa koşullarını dikkate alarak verir. Bu nedenle piyasa şartlarındaki dalgalanmalar, döviz kurundaki aşırı yükselme vb. durumları için fiyat farkı hesabı yapılmaz.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin 45.3. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması” başlıklı 14. maddesinde ise;

“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler karşısında da, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen “Tüm İlçelerde BSK ve Beton Kaplama Yol Yapılması” işinde hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyeceği ve yüklenici tarafından da hiçbir sebeple fiyat farkı talep edilmeyeceği açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda İlamda ihtilafa konu olay değerlendirilecek olursa;

…

İdare yüklenici talebi doğrultusunda hasır çelikten vazgeçilmesini yeni birim fiyat yapılmasına gerekçe göstererek hasır çelik dışında tamamen aynı olan imalatı (bir girdisi de azalmış olmasına rağmen) daha yüksek fiyatla yaptırmakla kalmamış, yine yüklenici talebine doğrultusunda yeni birim fiyat yapıldığı gerekçesinin kabulüyle imalatın hakedişlere girdiği her yıl bazında söz konusu yeni birim fiyatları güncellemiştir.

Şöyle ki; yüklenici, 01.02.2018 tarihinde Belediyenin Fen İşleri Daire Başkanlığına gönderdiği … sayılı yazıda; artan malzeme-araç-gereç girdi bileşenleri maliyetlerini gerekçe göstererek müstekar Yüksek Fen Kurulu Kararları doğrultusunda oluşturulan yeni birim fiyatların imalatın fiili olarak yapıldığı uygulama yılları dikkate alınarak ödenmesini, malzeme nakliye birim fiyatları hesaplamalarının fiili ortalama taşıma mesafesi üzerinden yapılmasını ve ödenek kaynaklı işlerin yetersizliğinden kaynaklı işlerin süre uzatımından dolayı; imalat maliyetlerinin piyasa malzeme fiyatlarındaki anormal artışları nedeniyle fiyat verilmesini talep ederek ancak bu sayede mağduriyetlerinin giderilebileceğini bildirmiştir.

İdare, yüklenicinin hazırladığı tutaklardaki iş kalemleri için birim fiyatın nasıl hesaplanacağı konusunda ayrıca ÇŞBYFK’dan görüş istemiş ve buna ilişkin ÇSBYFK’nın … tarihli ve … sayılı görüş yazısında:

“…

Bu hükümler göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleri kullanılarak, tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla tespit edilen yeni birim fiyatların da uygulama ayına ait birim fiyatlar olarak itibar edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Ancak, idareler tarafından ihale edilerek sözleşmeye bağlnan yapım işlerinin; o işe ait ihale belgeleri ve taraflarca imzalanan sözleşmesinde yer alan hükümlere göre yürütülmesi gerektiği hususunda tereddüte mahal bulunmamaktadır.”

Denilmiştir.

Sorumlu tarafından YFK görüşünde yeni birim fiyatlar oluşturulurken uygulama ayı rayiçlerinin kullanılması gerektiği belirtildiğinden İdarece bu şekilde bir uygulamaya gidildiği ifade edilmekte ise de; bu durum sözleşmesinden tamamen bağımsız olarak yapılan yeni imalatlar için geçerlidir ki; sırf bu sebepten yukarıda da değinildiği gibi YİGŞ’nin 22 nci maddesinde sözleşmede yer almayan yeni birim fiyatların tespitinde sadece yerel rayiçlerin kullanılmasında uygulama ayı düzenlemesinden bahsedilmiştir.

Benzer şekilde fiyat farkı verilen işlerde 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasındaki; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.” hükmüne göre, burada sadece Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen imalatların yeni birim fiyatlarının sözleşme fiyatlarına indirgenmesi ve indirgenen fiyatlar üzerinden fiyat farkı ödenmesi kuralı söz konusudur. Örneğin; hiçbir idarenin resmi fiyatlarında yer almayan bir iş kaleminin yeni birim fiyatının uygulama ayının rayiçlerini ve şartlarını yansıtan proforma fatura üzerinden tespit edilmesi durumunda bu fiyat, fiyat farkı ödemesine konu edilmeden önce uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme fiyatına çekilmeli ve bu fiyat üzerinden fiyat farkı verilmelidir.

Bu anlamda, ilam maddesinin (A) bendinde sözleşme hukukunun korunmasına yönelik yapılan açıklamalar bir yana; ihtilafa konu (sadece bir girdisinden vazgeçilen) yeni birim fiyatı tespit edilen iş kaleminin analiz ve rayiçleri, ihale yılı itibariyle (sene başında fiyatların belli olmaması nedeniyle bir önceki yıl fiyatları) üzerinden kamu fiyatlarıyla İdaresinde mevcut olup, gerek ihale sözleşmeye esas birim fiyatlarda gerekse de oluşturulan yeni birim fiyatlarda yüklenici kendisine ihale aşamasında ilan edilen bu analiz ve rayiçler üzerinden teklifte bulunmuştur. Dolayısıyla, ortada “imalatın sözleşmesinde bulunmaması ya da sözleşme yılı fiyatının tespit edilememesi” gibi bir durum da söz konusu değildir.

Kaldı ki, ister sözleşme yılı fiyatlarıyla isterse de uygulama ayı (yılı) fiyatlarıyla hakedişlere girsin; yeni birim fiyat yapılan imalatlarda hakedişlere girdikleri fiyatlar üzerinden işin sonuna kadar bu fiyatlarla ödeme yapılmasına devam edilmesi gerekmektedir. Yapılan imalat iş boyunca aynı imalat olduğu gibi; her yıl yeni birim fiyatların güncellenmesi gibi durum da mevzuatımızda yer almamaktadır.

Buna karşın, İdare, ÇŞBYFK’dan gelen görüşü, yeni birim fiyatlı işlerde yıllık güncelleme yapılacağı şeklinde değerlendirmiş ve oluşturduğu yeni birim fiyatlar için yıllık fiyat güncellemesi yoluna gitmiştir. İdrece yapılan bu yanlış uygulama fiyat farkı öngörülmeyen bir ihale için bir nevi fiyat farkı uygulamasına dönüşerek kamu zararına yol açmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 10. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun16.02.2022 tarih ve 51061 sayılı kararı)