I - KONU

... Genel Müdürlüğü’nün (Tesisler ve Bakım Dairesi Başkanlığı) 24/02/2022 tarihli ve 708743 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; ... 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 29/09/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 28/10/2020 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “...Sundurma Yapılması Yapım İşi”nde; revize fiyat uygulanması hususunda taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu belirtilerek, konu hakkında Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

İdaresi yazısında “Kurulumuz görüşünün” talep edildiği görülmekle birlikte, Kurulumuzca değerlendirilmesi istenilen konuların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Kurulumuzca karara bağlanmak üzere incelenebilecek Ek 1 inci maddesindeki konular arasında yer aldığı, diğer taraftan sözleşme taraflarının görüş ve değerlendirmelerinin birbiri ile tezat teşkil ettiği, dolayısı ile tam ve açık bir anlaşmazlığın vücut bulduğu, bu durumda her ne kadar idaresince görüş talep edilmiş ise de, adı geçen Kanun’un Ek 2 nci maddesi gereği somut anlaşmazlık göz önünde bulundurularak karar ihdas edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Revize fiyat hesaplanırken, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” hükmü yayım tarihinden sonra geçerli olacağından, ihale ilanı ve ihalesi bu değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapıldığından, işimizde bu revize fiyatın geçerli olmadığı, bu sebeple önceki hakedişte yapılan kesintinin iade edilmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Revize fiyat hesaplanırken, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” hükümlerine istinaden, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 26/11/2020 tarihli ve 474579 sayılı Olur’unda “Devam eden işlerimizde yeşil defter olarak 20/10/2020 tarihini baz almak suretiyle yapılmış imalatlar hariç tutulmak kaydıyla, 21/10/2020 tarihi itibarıyla ortaya çıkan revize fiyat hesabı kapsamında kalan hesaplamalarda da 30/09/2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Sözleşme Tasarısı”nın 28.2.2. maddesinde belirtilen esaslara uygun olarak revize fiyat hesaplanacaktır” şeklindeki belirtmeye uygun olarak 21/10/2020 tarihinden itibaren yapılan revize fiyatlarda uygulamanın bu yönde yapılması gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İşin ihale ilânının 07/09/2020 tarihinde yapıldığı ve sözleşmesinin 28/10/2020 tarihinde imzalandığı görülmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”,

İşe ait sözleşmenin,

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”,

“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

28.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

28.2.İş kalemi miktarının değişmesi

28.2.1. Herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20'yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1'ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

R = F x [ 1 - (A x F) / S ]

S = Sözleşme bedeli ( TL),

F = İş kaleminin birim fiyatı (TL / ....),

A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),

R = Revize birim fiyat (TL / ....).”,

30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”te:

 “MADDE 24 – Aynı Yönetmeliğin eki Ek-7’de yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 28 inci maddesinin başlığı ile 28.2 numaralı maddesine bağlı (24.1) numaralı dipnot aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi”

….

(2) Birim fiyat sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;

…

28.2.1. Herhangi bir iş kaleminin (sözleşmede yer alan ya da yeni fiyatla sözleşmeye dâhil olan iş kalemi) miktarında, işin devamı sırasında sözleşmesinde yer alan iş kalemi için sözleşmede belirtilen iş kalemi miktarında; yeni fiyatla sözleşmeye dahil edilen iş kalemi için ise yeni fiyat oluşturulurken projesine göre tespit edilip idare tarafından onaylanan iş kalemi miktarında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

…

28.2.2. (28.2.1) maddesi uyarınca hesaplanan revize birim fiyat, o iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak (%25 oranında kâr ve genel gider dâhil) hesaplanan birim fiyatı geçemez. İş kalemine ait resmi analiz ve rayiçlerin bulunmaması halinde ise, bu fiyat Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları dikkate alınarak hesaplanır.

…”

Aynı Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde;

“Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.”

“Başlamış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 25 – (1) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.

“Madde 26- Bu Yönetmeliğin;

a) 4 üncü maddesi yayımı tarihinden 60 gün sonra,

b) Diğer maddelerin yayım tarihinden 20 gün sonra,

yürürlüğe girer.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre, sözleşme imzalandıktan sonra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15 inci maddesi ve işe ait sözleşmenin 24 üncü maddesinde açıklanan kurallara uyulması kaydıyla, bu maddelerin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen hususlarda ancak değişiklik yapılmasının mümkün olduğu, bunun dışında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, ihale aşamasındaki şartların, sözleşme imzalandıktan sonra tarafları etkileyecek sonuçlar doğuracak şekilde değiştirilmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, diğer taraftan yüklenicinin sözleşme şartlarını bilerek, isteyerek ve kabul ederek bu şartlarda sözleşmeyi imzaladığı hususları birlikte dikkate alındığında; bahse konu işte uygulanacak revize fiyata ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılamayacağı, dolayısıyla işin ilan tarihinde yürürlükte bulunmayan ilgili (30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”) düzenlemeye göre işlem tesis edilemeyeceği, bu itibarla işe ait sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde belirtildiği şekilde revize fiyatın hesaplanması gerektiği değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... Bağlı Tesislerde Sundurma Yapılması Yapım İşi”nde;

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde belirtildiği şekilde revize fiyatın hesaplanmasına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 02/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 02.02.2022 tarih ve 2022/34 sayılı kararı)