I - KONU

Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın 14.01.2021 tarih ve E.755.03.06-359 sayılı yazı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 27/05/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 02.06.2020 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan  “İstanbul Uluslararası Finans Merkezi Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Yerleşkesi 1. Etap (Kabuk ve Çekirdek) Yapım İşi”nde, yapımından vazgeçilen ve iş eksilişine karar verilen zemin iyileştirilmesi için öngörülen baret imalatının birim fiyatının tespitinde yüklenici ile idaresi arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II -  İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının uyuşmazlığa ilişkin görüş ve talepleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Baret imalatının iş eksilişinde, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesi sıralamasına uyularak fiyat tespiti çalışmaları yapıldığı;

İlk adımda tekliflerinin ekinde söz konusu imalatla ilgili herhangi bir teklif birim fiyatı bulunmadığı için değerlendirmeye alınmadığı,

İkinci adımda YİGŞ’nin 2 fıkrasının (b) bendi “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak oluşturulacak analizler" hükmünün değerlendirildiği, buna istinaden Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 29.04.2019 tarihinde onaylanan “Her cins zeminde 120 cm. kalınlığında her boyda kesişen diyafram duvar yapılması”  iş kaleminin analizinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait 2020 yılının rayiçlerinin kullanıldığı,

Bu analize demir malzeme ve işçiliği eklendiği, tespit edilen bu fiyata %25 genel gider ve yüklenici kârı dahil edilerek iş eksilişi yapılacak “80 x 280 cm'lik ebadında her boyda baret kazık yapılması” imalatı birim fiyatının 2.055,00 TL/m2 olarak hesaplandığı,

Ayrıca, 20/10/2020 – 22/10/2020 tarihleri arasında alt yüklenicilerden alınan demir ve beton malzeme ile işçilikleri dahil baret imalatı için tespit edilen proforma faturaların 2.055,00 TL/m2 fiyatı desteklediği,

Yönündedir.

İdarenin görüşü ve değerlendirmesi;

YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen hususların sırasıyla değerlendirildiği,

Yüklenicinin teklifi ekinde söz konusu imalatla ilgili herhangi bir teklif birim fiyatının olmadığı, idarede ve diğer idarelerde ilgili işe benzerlik gösteren herhangi bir analiz ve idarelerinin daha önce ilgili işe benzer nitelikte iş kaleminin (zemin formasyonu ve baret derinliği açısından) bulunmadığı, söz konusu imalatın eksilen iş olmasından kaynaklı ilgili imalata ait puantaj ve malzeme miktarı tespitinin mümkün olmadığı,

İlgili imalata ait rayiçler kullanılırken öncelikle diğer idarelerde mevcut olan rayiçlerin dikkate alındığı, diğer idarelerde mevcut olmayan rayiçler için ise piyasa araştırması sonucu elde edilen proforma faturaların dikkate alındığı,

Tüm bu çalışmaların yanı sıra kaynakların verimli kullanılması gözetilerek reel piyasa koşullarının araştırıldığı, sözleşme konusu işin mahiyeti ve kapsamı göz önünde bulundurularak alt yüklenicilerden alınan demir ve beton malzeme ile işçilikleri hariç tekliflerin de değerlendirildiği,

Bu doğrultuda 80x280 cm'lik baret imalatı yapılması işinin, imalatın uzun kenarı ve yüksekliği çarpılarak bulunan alanı üzerinden hesaplanan demir ve beton malzeme ile işçilikleri hariç m2 birim fiyatına %25 genel gider ve yüklenici kârı dahil edilerek imalat bedelinin yeni birim fiyatının 7.878,43 TL/m2 olarak hesaplandığı,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İdare ve yüklenici arasında düzenlenen anlaşmazlık tutanağından, iş eksilişi yapılan ve sözleşmede fiyatı belli olmayan zemin iyileştirilmesi için öngörülen baret imalatının birim fiyatının tespitinde anlaşmazlık oluştuğu görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

28.1.1. Sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yeni birim fiyatın tespit edilmesi gerektiği durumlarda Genel Şartname’nin 22 nci maddesine göre belirlenecek analizde kâr ve genel gider oranı % 25 (yirmi beş) olarak alınır.

28.2 28.2. Bu madde boş bırakılmıştır.”,

İşe ait sözleşme eki YİGŞ’nin, “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu Madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.

(6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

(7) 12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden;

4734 ve 4735 sayılı kanunlara göre ihale edilerek, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan yapım işinin yürütülmesi sırasında proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişi yapılan imalatların birim fiyatının tespitinde uygulama ayı analizleri ve rayiçleri kullanılarak, ilgili madde hükmünde belirtilen usul ve esaslara göre yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerektiği,

Bu bağlamda, yapımından vazgeçilen ve iş eksilişine karar verilen iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerin kullanılacağı, bir bent tüketilmeden bir sonraki bende geçilemeyeceği, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek ilgili maddenin 3 üncü fıkrasında belirtilen rayiçlerin biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanabileceği,

Bu itibarla öncelikle yapımından vazgeçilen ve iş eksilişine karar verilen imalatın tanım, tarif ve yapım şartlarının ortaya konulması gerektiği, bu tanım, tarif ve yapım şartları dikkate alınarak iş eksilişi yapılacak imalatın idarede ve diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemiyle benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak imalata ait analizlerin oluşturulması gerektiği,

Yapımından vazgeçilen ve iş eksilişine karar verilen imalatın tanım, tarif ve yapım şartları dikkate alınarak idarece oluşturulacak analizlere göre birim fiyatın tespitinde anlaşmazlık konusunun, malzeme miktarı veya bedelinden mi, makine cinsi veya saat ücretinden mi, işçilik miktarı veya bedelinden mi yoksa nakliye bedelinden mi kaynaklandığı hususlarının ortaya konulacağı ve belirsizliğin ortadan kalkmış olacağı,

Hususları bilinen durumlardır.

İdaresi yazısı ve eklerinde, yapımından vazgeçilen ve iş eksilişine karar verilen zemin iyileştirilmesi için öngörülen baret imalatının yeni birim fiyatı tespitinin YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (a), (c) ve (ç) bentlerine göre tespit edilmesinin mümkün bulunmadığının belirtildiği, baret imalatına ait birim fiyatın tespitinde; yüklenici, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce 29/04/2019 tarihinde onaylanan “Her cins zeminde 120 cm. kalınlığında her boyda kesişen diyafram duvar yapılması”  iş kalemine ait analizden yararlandığı, idarenin ise piyasa şartları dikkate alınarak analiz oluşturulduğu, taraflarca farklı analizler ve rayiçler kullanılarak birim fiyatın ayrı ayrı tespit edildiği, buradan da anlaşılacağı üzere taraflarca YİGŞ’nin 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda baret imalatının birim fiyatının tespit edilemediği görülmektedir.

Bununla birlikte, taraflarca düzenlenen analizler incelendiğinde, birim fiyatı oluşturan esas girdilerden olan, baret kazısında kullanılacak makinanın rayiç bedeli ile bu makinanın yapacağı kazı miktarının bedelinde büyük farklılıkların olduğunun görüldüğü, şöyle ki analizlere göre idarece 1 saatte 0,40 mt. derinliğinde kazı yapılacağı öngörülürken, buna karşılık yüklenici tarafından 1 saatte 4,18 mt. derinliğinde kazı yapılacağının öngörüldüğü, dolayısıyla taraflar arasındaki bedel farkının büyük ölçüde buradan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; idarece baret imalatının tanım, tarif ve yapım şartları ortaya konularak oluşturulan analizlerde, bahse konu iş kaleminin uygulama ayı yerel rayiçlerin ve puantajın belirlenmesine yönelik idarece bir rayiç ve puantaj belirleme komisyonu kurulması, bu komisyona rayiç ve puantaj belirleme çalışmaları sırasında katılması yönünde yükleniciye tebligat yapılması, idare tebligatına rağmen yüklenicinin rayiç ve puantaj belirleme çalışmalarına katılmaması halinde bu durumun ayrıca tutanakla tespit edilmesi gerektiği,

Buna göre,

Kazı ile ilgili olarak, inşaat mahallinde uygulama projesi temel alt kotuna ulaşan bir adet baret kazısı yaptırılarak makinanın çalışma saatlerine karşılık gelen kazı miktarları ile makine ve imalat girdilerinin (işçilik, yakıt, bentonit vb.) tespiti amacıyla oluşturulan komisyonca puantaj tutulması,

Baret kazı makinası rayicinin de oluşturulan komisyonca, en az 3 adet firmaya ait proforma faturalar üzerinden fiyat tespiti edilmesi gerektiği,

Tüm hüküm ve tespitler birlikte dikkate alınarak, zemin iyileştirilmesi için öngörülen baret imalatının fiyatına işe ait sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesine göre kâr ve genel gider oranının % 25 eklenerek baret imalatı birim fiyatının tespit edilebileceği,

Diğer taraftan Yüksek Fen Kurulu’nca, yeni birim fiyatların tespit edilmesinin istisnai bir durum olduğu, sözleşme eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda, baret imalatının birim fiyatının yüklenici ile idarenin birlikte tespit edilmesinin esas olduğu, belirtilen iş ve işlemlerin taraflarca yapılmasına rağmen baret imalatına ait birim fiyatın tespit edilememesi ve anlaşmazlığın devam etmesi halinde konu hakkında yapılan çalışmalarla ilgili tüm bilgi ve belgelerin gönderilerek Kurulumuzdan görüş talep edilebileceği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre ““İstanbul Uluslararası Finans Merkezi Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Yerleşkesi 1. Etap (Kabuk ve Çekirdek) Yapım İşi”nde,

Zemin iyileştirilmesi için öngörülen baret imalatı ile ilgili olarak taraflarca ön bölümde belirtilen iş ve işlemlerin yapılması halinde birim fiyatın tespit edilebileceğine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 28/01/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.