... (İl Milli Eğitim Müdürlüğü) 10/11/2020 tarihli ve 16477474 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 22/11/2018 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre 27/12/2018 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “... İnşaatı” yapım işinde, yangın merdivenleri ve yangın güvenlik holünde yer alan PVC ve Alüminyum pencere iş kalemi yapımından vazgeçildiği, bedelinin kesilmesine yönelik olarak birim fiyatının tespitinde taraflar arasında anlaşmazlık ortaya çıktığından bahisle Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

İlgi yazı ve eklerinin ön incelenmesinde, eksik olduğu tespit edilen belgeler 23/11/2020 tarih ve 249022 saylı yazı ile idaresinden istenmiş olup, idaresinin 18/12/2020 tarih ve 18242217 sayılı yazısı ile gönderilmiştir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Öncelikle, idaresinin 10/11/2020 tarihli ve 16477474 sayılı yazısında, yapı denetim görevlileri ile yüklenici arasında anlaşmazlık oluştuğundan bahisle, anlaşmazlığın çözümü için Kurulumuz görüşünün talep edildiği,  oysa ki, bahse konu anlaşmazlığın, idaresince, yapı denetim görevlileri ile yüklenici arasında ortaya çıkan bir anlaşmazlık olarak değerlendirilmesi durumunda, işe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 51 inci maddesinde yer alan;

“Madde 51 - (1) İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır. Yüklenici, anlaşmazlığa yol açan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on beş gün içinde itiraz ve şikayetlerinin sebeplerini açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır.

(2) İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten başlamak üzere en çok iki ay içinde inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir. İki ay içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde, yüklenici anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin sözleşme hükümlerine göre hareket etmekte serbesttir.” hükümler dikkate alındığında, öncelikle idaresince çözüme kavuşturulması gerektiği,

Ancak, Başkanlığımızın 23/11/2020 tarih ve 249022 saylı yazısı ile eksik olan belgeler ile beraber Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının çalışma usul ve esasları hakkındaki yönetmelikte belirtilen şekilde başvuru yapılmasının talep edildiği ve idaresinin 18/12/2020 tarih ve 18242217 sayılı yazısı ekinde gönderilen belgeler arasında yer alan idaresince onaylı anlaşmazlık tutanağı dikkate alındığında, bahse konu anlaşmazlığın, Kurulumuzca, yüklenici ile idaresi arasında ortaya çıkan bir birim fiyat tespiti anlaşmazlığı olduğu,

Değerlendirilmektedir.

Bu husus belirtildikten sonra, başvuru ve ekleri incelendiğinde, idaresi ile yüklenici arasında ortaya çıkan birim fiyat tespiti anlaşmazlığına ilişkin;

Yüklenicinin görüş ve talebinin;

Yüklenici dilekçelerinden, idaresince anlaşmazlık tutanağına aktarılan görüş ve talebinin özetle; işe ait mimari uygulama projesinin, yangın merdivenleri (M02 ve M03) ile yangın güvenlik hollerinde (1-07, 2-07, 3-07) yapılması gereken ve uygulama projelerinde, “TS EN 13501 A Sınıfı EI90 Yangına Dayanımlı Cam” mahal listesinde, “Y.28.645/C26 pozu PVC ve Alüminyum doğrama profil ile 4+4 mm kalınlıkta 16 mm ara boşluklu ilk camı ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” şeklinde belirtilen iş kaleminin yapımından vazgeçildiği, bedelinin kesilmesine yönelik olarak birim fiyatının tespitinde, ihale dokümanında yer alan mahal listesinde belirtilen ve idarelerde mevcut pozun birim fiyatının esas alınması gerektiği, idaresince tek taraflı olarak yapılan piyasa araştırmasında teklif veren üç firmadan sadece birinin bahse konu iş kalemini ürettiği, diğer ikisinin bu iş kalemini yurt dışından döviz ile ithal ettiği, işe ait sözleşmenin 23.5 inci maddesi gereğince yerli malı kullanılmasının zorunlu olduğu, bu sebeple bedeli kesilecek imalatın birim fiyatının tespitinde idarelerdeki mevcut birim fiyat dışında piyasa araştırması ile fiyat tespiti yapılması durumunda sadece yerli üretim yapan firma fiyatının dikkate alınması gerektiği,

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

Anlaşmazlık tutanağından özetle; işe ait mimari uygulama projesinin, yangın merdivenleri (M02 ve M03) ile yangın güvenlik hollerinde (1-07, 2-07, 3-07) yer alan ancak mimari uygulama projesi ve detay projelerinde “TS EN 13501 A Sınıfı EI90 yangına Dayanımlı Cam” Mahal listesi ve Teknik Şartname ve birim fiyat poz tariflerinde ise “Y.28.645/C26 pozu PVC ve Alüminyum doğrama profil ile 4+4 mm kalınlıkta 16 mm ara boşluklu ilk camı ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” şeklinde belirtilen iş kaleminin, Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik gereğince, yapımından vazgeçildiği, bedelinin kesilmesi ile ilgili olarak yapılacak birim fiyat tespitinde, sözleşmede belirtilen öncelik sıralaması olan uygulama projesinde belirtilen “TS EN 13501 A Sınıfı EI90 yangına Dayanımlı Cam” iş kaleminin dikkate alınması gerektiği, bahse konu bu imalatta yer alan cam malzemenin, sözleşmenin 23.5 inci fıkrası hükmü gereğince, Çevre ve Şehircilik Bakanlığımca yayımlanan yerli malı listesinde yer alan “23.12.13.30.00 çok katlı yalıtım camları” sınıfına girmediği dolayısı ile idarelerde bu cama karşılık gelen her hangi bir rayiç ve birim fiyatın(pozun) olmadığı, bu sebeple piyasa araştırması yoluna gidildiği, uygulama ayı göz önünde bulundurularak bir firmanın yerli üretim diğer iki firmanın ise ithal ettiği imalat ile ilgili olarak piyasadan alınan üç teklif ortalamasına % 25 yüklenici kârı ve genel gider eklenerek bulunan birim fiyat üzerinden kesinti bedelinin hesaplanması gerektiği,

Yönünde olduğu görülmektedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İşe ait Sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesi (1) inci fıkrasında;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”

Sözleşme eki YİGŞ’nin;

“Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesi (4) üncü fıkrasında;

“(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder….”

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin (1) ve (4) üncü fıkralarında;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

 (4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”

12 Haziran 2020 tarih ve 31153 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru usulü” başlıklı 13 üncü maddesi (ç) fıkrasında;

“(ç) Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti anlaşmazlıklarında (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen usûl ve esaslara uyulur. Ayrıca uyuşmazlığın sebebini teşkil eden hususlar hakkında taraflarca ileri sürülen gerekçeler ile kendilerine göre olması gereken fiyatları belirtecek şekilde düzenlenmiş anlaşmazlık tutanağı, yüklenici ve idarece ayrı ayrı hazırlanmış ve idarece onaylanmamış fiyat tespit tutanakları ile bunlara ilişkin analiz belgeleri talep yazısına eklenir. Anlaşmazlık tutanağı ve fiyat tespit tutanaklarının, Ek-1 ve Ek-2’de yer alan standart formlara uygun olması zorunludur….”

İşe ait sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi (5) inci fıkrasında;

“Malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makine ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli olması zorunludur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerde;

İşin yürütülmesi sırasında; YİGŞ’nin 12 nci maddenin (4) üncü fıkrasında belirtilen bir proje değişikliği sonrası ortaya çıkan ve sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı verilmemiş iş kalemleri ile YİGŞ’ nin 21 inci maddesi kapsamında yapılan ilave işlerin bedellerinin, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin (2) nci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği,

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, yapımından vazgeçilen ve bedelinin kesilmesi gereken iş kalemlerinin birim fiyatının ise her ne kadar bu hususta sözleşme ve eklerinde bir düzenleme yok ise de, uygulamada paralellik ilkesi gereğince yine YİGŞ’nin 22 nci maddesinin (2) nci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerektiği,

Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenip idaresi tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kuruluna başvurulacağı, başvurunun Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl ve Esasları Hakkındaki Yönetmelikte belirtilen başvuru usulüne göre yapılması gerektiği,

Hususları tartışmaya mahal vermeyecek şekilde açıktır.

Ancak, gerek idaresince gönderilen anlaşmazlık tutanağında “Yüklenici firma imzadan imtina etmiştir” notu ile beraber yüklenicinin imzasının olmadığı, gerekse idaresince tek taraflı olarak piyasa araştırmasına dayalı rayiç tespiti dolayısı ile birim fiyat tespiti yapıldığı dikkate alındığında, ortaya çıkan birim fiyat tespiti anlaşmazlığının, YİGŞ’ nin 22 nci maddesinde belirtilen şekilde ortaya çıkmış bir birim fiyat tespiti anlaşmazlığı olarak değerlendirilemeyeceği, bu sebeple anlaşmazlığın karar verme bakımından usulden reddedilmesi gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte, yüklenici dilekçesinde, Kurulumuzdan görüş alınması talep edildiği ancak anlaşmazlık tutanağına imzadan imtina edildiği göz önünde bulundurularak, idaresinin görüş talebi değerlendirilecek olursa;

Yapımından vazgeçilen PVC ve Alüminyum pencere iş kaleminin, bedelinin kesilmesine yönelik birim fiyatının tespitinde, idaresince yüklenici ile birlikte, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi (2) nci fıkrasındaki sıralamaya uyularak analizlerin oluşturulması, bu analizlere ise (3) üncü fıkrada belirtilen rayiçlerin biri, birkaçı veya tamamının sıralamaya uyulmaksızın uygulanması gerektiği,

Bu bağlamda, yapımından vazgeçilen PVC ve Alüminyum pencere iş kaleminin analizinde yer alan rayiçlerin piyasadan tespit edilmesi durumunda, bu iş kaleminin yaptırılması halinde yukarıda belirtilen, sözleşmenin 23 üncü maddesi 5 inci fıkrasında yer alan hüküm gereğince yerli üretim yapan firmalardan yaptırılması zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda, yapımından vazgeçilmesi durumunda da rayiçlerinin, yüklenici ile birlikte yerli üretim yapan firmadan/firmalardan alınacak fiyatlara göre tespit edilmesi gerektiği,

Ayrıca, yeni birim fiyat tespitinde, yüklenici karı ve genel giderlerin de ayrı bir girdi olarak yer alması gerekmekte olup, bu girdi kaleminin tespitine ilişkin, sözleşmesinde belirlenmiş özel bir düzenleme yok ise, analizler ve rayiçler kullanılarak tespit edilen fiyatın % 25 oranını aşmamak şartıyla, sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak yine taraflarca müştereken bir oranın tespit edilmesi gerektiği,

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden 07/01/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy çokluğu ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 07.01.2021 tarih ve 2021/05 sayılı görüşü)