B) Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından yükleniciye Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak 137 günlük ek süre verilmesi sonrasında, revize iş programının gerçek duruma aykırı olarak hazırlanıp/kontrol edilip/onaylanması nedeniyle, fazla fiyat farkı ödenmesi sonucu meydana gelen .... TL kamu zararının;

Süre Uzatım Komisyonu üyeleri ...,...,...,... ile İnşaatın diğer Yapı Denetim Görevlileri ... ve ......'den, Ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine hükmolunmuş;

Bu hükme yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 21.03.2018 tarih ve 44231 tutanak sayılı Karır ile tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmişti.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu ..... karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde,

... ... 500 Kişilik Öğrenci Yurdu inşaatı işinde şartnamede yapım işi için, havanın fen noktasında çalışılmayan sürelerde göz önüne alınarak toplamda 400 gün süre verildiğini, bu sürenin verilmesinde 15 Mayıs 15 Ekim tarihleri arasında Turizm bölgelerinde uygulanan inşaat yasaklarının dikkate alınmadığını, öyle ki daha işin başında işyeri teslimi yapıldığı halde işe başlamanın turizmden kaynaklı inşaat yasağı nedeniyle 35 gün geç başlatıldığını, ayrıca inşaatın başlamasından sonra yapılan iş programı yeniden revize edilerek yasak nedeniyle 35 günlük süre iş programına konularak iş bitim tarihinin yeniden hesaplandığını, ... ... İl Müdürlüğü tarafından yapılan yeni iş programında ise 2012 yılı turizm kaynaklı yasak dâhil edilirken 2013 yılına ait turizm kaynaklı inşaat yasağının dâhil edilmediğini,

İşe ait sözleşmemenin süre uzatımı verilecek haller ve şartları başlıklı 18.maddesinde "süre uzatım ile ilgili hususlarda yapım işleri genel şartnamesi hükümleri uygulanır "denildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İşin süresi ve süre uzatılması başlıklı 29.maddesinin 3.fıkrasında "ikinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun a)Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması b)Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması c)Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi ç)Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içerisinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması d)Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu", Sekizinci fıkrasında ise "Zamanında yapılmayan yazılı bildirimlerin dikkate alınmayacağı ve yüklenicinin müracaat süresi geçtikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamayacağı "hükmü ile düzenlendiğini,

Yapı Denetim Kontrollüğünü yaptığı söz konusu işe ait süre uzatımına gerekçe olarak kullanılan Kültür ve Turizm Bakanlığının 14 Mayıs 2012 tarih ve 105629 sayılı ve 13.05.2013 tarih ve 92699 sayılı genelgeler (Ek-1) ile getirilen turizm mevsiminde inşaat yasağına İlişkin tedbirler ile ... Belediyesinin 15.05.2013 tarihli (15 Mayıs-15 Ekim tarihleri arasında) ilçenin belirli bölgelerinde inşaat faaliyetlerini tamamen durduran, yakınında turistik tesis veya konut yerleşimi bulunan yerlerde yapımı devam eden inşaatlara getirmiş olduğu çalışma sınırlarını konu edinen "Turizm sezonu nedeniyle inşaat yasaklan" ile ilgili yazılarının (Ek-2), ... Valiliği ... İl müdürlüğü ÇED Şube Müdürlüğünün tutmuş olduğu 21.08.2013 tarihli tutanak(Ek-3) mücbir sebep yönü ile birlikte incelenip değerlendirildiğinde;

Öncelikle, işin başlangıcında bu işin kontrollüğünün ... Valiliği ... İl Müdürlüğü tarafından yapıldığını, bu idare tarafından düzenlenen yer teslim tutanağında işin yer tesliminin sözleşmeye göre 10.09.2012 tarihinde yapıldığını, ancak Kültür ve Turizm Bakanlığının genelgesi nedeniyle işe fiilen 16.10.2012 tarihinde (35 gün geç) başlandığını, Sayıştay ilamında inşaat yasağı olan bu iki tarih (10.09.2012 - 16.10.2012) arasındaki turizm yasağı nedeniyle verilen süre uzatımı ile ilgili olumsuz bir değerlendirme yapılmadığını,

Yine yüklenicinin ... Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne verdiği 27.05.2013 tarihli dilekçesinde inşaatın turistik yerde bulunması sebebiyle 1 Haziran tarihinde inşaat yasağına girileceğinin bu nedenle gürültülü çalışma sayılan (Binaların bulunduğu yerin yamaç ve volkanik kayalardan oluşması ve mutlaka Ekskavatörle kazı yapılmasının gerektiği, yapımı devam eden işlerde ise ahşap kalıp yapılması ve beton dökme işlemlerinin gürültülü çalışma sınıfına girdiğinden çalışmanın neredeyse imkânsız hale gelmesi nedeniyle) bu yasağın kalkmasına kadar geçecek sürenin kendisine süre uzatımı olarak verilmesini talep ettiğini,

Yapı Denetim Heyeti olarak bu talebi idareye iletmelerine rağmen idarece yükleniciye süre uzatımı konusunda bir cevap verilmediğini, Yapı Denetim Heyeti olarak yükleniciye bu konuda bir cevap verilmemesi üzerine iş programı gereğince işin yapımını, belediyece sürekli olarak konut alanında oturanların şikayetleri neticesinde uygulanan yasaklarla birlikte devam ettirmek zorunda kaldıklarını,

Velev ki işe ait hakedişler incelendiğinde inşaat yasaklarının olduğu (15.05.2013 - 15.10.2013) döneminde işin tamamen durmadığını, gerek ... Belediyesinin denetimleri sonucunda getirilen kısıtlamalar ve yasaklar ile gerekse çevredeki yerleşim alanlarındaki insanların şikâyetleri neticesinde iş programındaki belirlenen ödeneklerin tam olarak doldurulamadığını,

Yukarıda bahsedilen tüm bu olumsuz durumlar göz önünde bulundurulduğunda, Bakanlık ve Belediye tarafından işin yapıldığı ilçeyi de kapsam içine alan turizm mevsimindeki inşaat yasağının, işin sözleşmesinin atıf da bulunduğu 4735 sayılı Kanun'un 10 ve Genel Şartnamenin 29.Maddesinde sayılan "gerektiğinde kurum tarafından mücbir sebep olarak belirlenecek benzeri diğer hallerden" olduğunu, bu durumun yükleniciden kaynaklanmadığı gibi yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine de engel olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin açık olduğunu,

Her ne kadar işin yapıldığı yer tam inşaat yasağının uygulandığı bölgede değilse bile çok yakınında mevcut turistik tesis ve yurt inşaatının arsa hudutlarına bitişik konut yerleşim alanlarının bulunması nedeniyle tam olarak değilse bile inşaat yasağından ... ölçüde de etkilenildiğini,

En azından Sayıştay ilamının dayanağı olan idarenin işleminin aksine,15.05.2013- 15.10.2013 döneminde iş programında öngörülen ödeneklerin tam olarak kullanılamadığı ve kısmı olarak kullanıldığından turizm sezonuna tekabül eden ve gerçekleştirilemeyen ödeneklere karşılık gelen sürenin hesaplanması ve hakkaniyet kuralları gereği hesaplanan bu sürenin iş bitim tarihine eklenmesi gerektiğinin de açık olduğunu,

Ayrıca tarafına haksızlık yapıldığını, Şöyle ki; Sayıştay 4.Dairesi Başkanlığının vermiş olduğu bazı kararlarda, kişilerin kamu zararına sebep olan süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programında imzalarının bulunmaması ve meydana gelen kamu zararı ile bir illiyet bağını kurulamaması nedeniyle kişileri kamu zararı hesabından muaf tuttuğunu,

Sayıştay Temyiz kurulunca verilen kararda ise özetle "sorumlulardan ... ve .... tarafından; Yapı Denetim Heyetinde yer almalarına rağmen süre uzatım konusunda idareye sunulan söz konusu teklif varakasında ve süre uzatım kararında hiçbir şekilde imza ve paraflarının bulunmadığı, bu nedenle süre uzatımının yersiz olduğu iddiasına bağlı olarak meydana gelen kamu zararı nedeniyle taraflarına sorumluluk yüklenemeyeceği iddia edilmekte ise de; bunu teşvik edici bir belge sunmadıklarından dolayı dosyanın görüşülmesi sırasında süre uzatımı yerilmesine ilişkin süreçten haberdar oldukları anlaşılmıştır." Denildiğini,

Temyiz kurulunca verilen bu kararın temeli olamayan bir görüş olduğunu, ... 500 Kişilik Yurt İnşaatı işinde süre uzatımı nedeniyle oluşan kamu zararının oluşumunun hiçbir evresinde karar verici durumda olmayıp kamu zararına sebep olan Süre uzatım teklif varakası (Ek-4) ve Genel Müdürlük Makamı oluru ile süre uzatım komisyon kararında (Ek-5) hiçbir şekilde imzasının bulunmadığını,

Sonuç olarak, amirleri tarafından verilen görevleri yerine getirdiğini, kamu zararına sebebiyet veren süre uzatım komisyon kararı yazılı olarak tebliğ edildikten sonra bu kararı uygulamak zorunda kaldığını belirterek hakkında verilen tazmin kararının kaldırılmasını,

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu .... karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde;

Hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarının Kararda karşılanmamış olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

"...

Şartnamede yapım işinin süresinin havanın fen noktasından çalışılmayacak süreleri de dikkate alınarak toplamda 400 gün olarak belirlendiği, sürenin hesabında işin yapılacağı mahaldeki 15 Mayıs - 15 Ekim tarihleri arasında turizm bölgelerinde uygulanan inşaat yasağının dikkate alınmağı, öyle ki işin daha başında işyeri teslimi yapıldığı halde işe başlamanın İnşaat yasağı uygulaması nedeniyle 35 gün geç başlatıldığı, Ek Rapor üzerine yapılan yazışmalardan işin yürütüldüğü ... Belediyesi sınırları içinde inşaat yasağının mevcut olduğu, ancak yüklenicinin bu yasağı bir şekilde aşmaya çalışarak kısmi imalat yaptığı ve buna rağmen iş programında öngörülen imalatların tamamım yapamadığı, İdarenin ise yüklenicinin talebi ve daha önce süreye dahil edilmeyen turizm sezonu yasağını dikkate alarak süre uzatımı ve buna bağlı olarak iş programı revizesine gittiği anlaşılmaktadır.

Şartnamede ve sözleşmesinde dikkate alınmayan turizm sezonundaki inşaat yasağına bağlı olarak süre uzatımı verilmesinde mevzuata aykırılık olmadığı düşünülmektedir. Bununla birlikte, süre uzatımı verilen dönemde de yüklenicinin işi tamamen durdurmadığı ve kısmi imalat yaptığı da hakediş belgelerinden anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla süre uzatımının yersiz olduğu gerekçesiyle gecikme cezasına bağlı kamu zararı hesabı yerinde olmamakla birlikte, ödenek ve iş programı revizesinde inşaat yasağı süresince Haziran-Eylül 2013 döneminde iş tamamen durmuş kabul edilerek kısmi imalat tutarlarına ilişkin fiyat farkı hesabında Ekim 2013-Nisan 2014 dönemlerine ait fiyat farkı endeksleri kullanılmak suretiyle yapılan ödemeler nedeniyle de kamu zararı sözkonusudur.

Dilekçinin süre uzatımına ilişkin talebinin kabul edilerek tazmin hükmünün sözkonusu tutar bakımından kaldırılması, fiyat farkı bakımından ise hükmün bozularak dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir." Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ...., 13.02.2019 tarihli Kurulda duruşmaya katılma talebi kabul edilen ahiz ... İnş. Gıda İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ... İnş. Taah. ortak girişimi adına Av. .... ile ..... ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Söz konusu işe ait sözleşmenin, Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları başlıklı 18. Maddesinde; Süre uzatımı ile ilgili hususlarda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır" denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29 uncu (Değişik: RG-16/7/2011-27996) maddesinin birinci fıkrasında,

(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanacağı belirtildikten sonra,

2. Fıkrasında, Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller Kanundaki gibi sayma usulüyle belirlenmiş,

3. Fıkrasında, İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu,

4. Fıkrasında, İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılacağı,

6. Fıkrasında, Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı,

7. fıkrasında, Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesinin zorunlu olduğu,

8. fıkrasında, Zamanında yapılmayan yazılı bildirimlerin dikkate alınmayacağı ve yüklenicinin müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamayacağı, düzenlenmiştir.

Yukarıdaki düzenlemelere göre; 4735 sayılı Kanun ve YİGŞ' de sayılan durumların mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve bu nedenlere dayalı olarak Yükleniciye bu işte bir süre uzatımı verilebilmesi için;

a) Bu durumların yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Yüklenici tarafından taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması,

d) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

e) Yetkili merciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi gerekmektedir.

Şartnamede yapım işinin süresinin havanın fen noktasından çalışılmayacak süreleri de dikkate alınarak toplamda 400 gün olarak belirlendiği, sürenin hesabında işin yapılacağı mahaldeki 15 Mayıs - 15 Ekim tarihleri arasında turizm bölgelerinde uygulanan inşaat yasağının dikkate alınmadığı, öyle ki işin daha başında işyeri teslimi yapıldığı halde işe başlamanın inşaat yasağı uygulaması nedeniyle 35 gün geç başlatıldığı, Ek Rapor üzerine yapılan yazışmalardan işin yürütüldüğü ... Belediyesi sınırları içinde inşaat yasağının mevcut olduğu, ancak yüklenicinin bu yasağı bir şekilde aşmaya çalışarak kısmi imalat yaptığı ve buna rağmen iş programında öngörülen imalatların tamamını yapamadığı, İdarenin ise yüklenicinin talebi ve daha önce süreye dahil edilmeyen turizm sezonu yasağını dikkate alarak süre uzatımı ve buna bağlı olarak iş programı revizesine gittiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu durumlar göz önünde bulundurulduğunda, Bakanlık ve Belediye tarafından işin yapıldığı İlçeyi de kapsamına alan turizm mevsimindeki inşaat yasağının, işin sözleşmesinin atıf yaptığı, 4735 sayılı Kanun'un 10 ve Genel Şartnamenin 29. Maddesinde sayılan, "Gerektiğinde Kurum tarafından mücbir sebep olarak belirlenecek benzeri diğer hallerden olduğu, bu durumun yükleniciden kaynaklanmadığı ve yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel olduğunun kabul edilmesi gerekir.

Bu nedenle, şartnamede ve sözleşmesinde dikkate alınmayan turizm sezonundaki inşaat yasağına bağlı olarak süre uzatımı verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, süre uzatımı verilen dönemde de yüklenicinin işi tamamen durdurmadığı ve kısmi imalat yaptığı da hakediş belgelerinden anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla süre uzatımının yersiz olduğu gerekçesiyle gecikme cezasına bağlı kamu zararı hesabı yerinde olmamakla birlikte, ödenek ve iş programı revizesinde inşaat yasağı süresince Haziran-Eylül 2013 döneminde iş tamamen durmuş kabul edilerek kısmi imalat tutarlarına ilişkin fiyat farkı hesabında Ekim 2013-Nisan 2014 dönemlerine ait fiyat farkı endeksleri kullanılmak suretiyle yapılan ödemeler nedeniyle de kamu zararı sözkonusudur.

Diğer taraftan İlamda, yükleniciye Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak süre verilmesi ve revize iş programının hazırlanıp/kontrol edilip/onaylanması nedeniyle, fazla fiyat farkı ödenmesi sonucu meydana gelen kamu zararından Süre Uzatım Komisyonu üyeleri ile birlikte İnşaatın diğer Yapı Denetim Görevlilerinin de sorumlu tutulduğu görülmektedir. Yapı Denetim Görevlileri ... ile ....'in, süre uzatım kararı ve bu karara istinaden düzenlenen revize iş programında imzalarının bulunmaması, bu nedenle de meydana gelen kamu zararı ile bir illiyet bağı kurulamaması nedeniyle sorumlu tutulmaları da mümkün değildir.

Sonuç olarak, sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin talebinin kabulü ile 21.03.2018 tarih ve 44231 sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek, yukarıda yapılan açıklamalara göre yeniden hüküm tesisi için 59-239 sayılı Ek ilam ile; ....- TL'nin tazminine dair hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesine, Oy çokluğuyla(Üyeler ...,...,...'ün aşağıda belirtilen farklı gerekçeleri, 2. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ... ile ...'ın aşağıda belirtilen ayrışık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 06.03.2019 tarih ve 45820 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.03.2019 tarih ve 45820 tutanak numaralı kararı)