İstemin Özeti :Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 01.10.2013 tarih ve E:2010/507, K:2013/2416 sayılı kararın; uyuşmazlığa konu olan muayene ve kabul işlemlerinin davalı idarece mevzuata uygun gerçekleştirilmediği ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi K1'in Düşüncesi :Karar düzeltme isteminin kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, karar düzeltme istemi kabul edilerek, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 01.10.2013 tarih ve E:2010/507, K:2013/2416 sayılı kararı kaldırıldı, temyiz istemi yeniden incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirketin 1 yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04.02.2009 tarih ve 27131 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ihale konusu tıbbi malzemenin ihale dokümanında belirtilen genel ve özel şartlar uyarınca incelendiği ve uygun olmadığının anlaşıldığı, davacının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği sonucuna ulaşıldığından tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (f) bendinde, "Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdüdünü yerine getirmemek" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere Katılmaktan Yasaklama başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında, "25. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ve davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2 ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kuralına yer verilmiştir.

19.12.2002 tarih ve 24968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'in, "İlkeler" başlıklı 5. maddesinin 4. fıkrasında, "İdareler, muayene ve kabul işlemleri ile ara denetimlerde raporların düzenlenmesi sırasında, yüklenici ya da vekilinin usulüne uygun olarak bildirim yapıldığı hâlde hazır bulunmaması veya hazır bulunmalarına rağmen imzadan imtina etmeleri hâlinde bu durumu tutanak altına alırlar." hükmü; "Muayene İşlemleri" başlıklı 11. maddesinin (b) bendinde, "İdare tarafından öncelikle yükleniciye muayene ve kabul işlemlerinin yapılacağı tarih bildirilerek belirtilen yer, gün ve saatte kendisinin veya yetkili vekilinin hazır olması yazılı olarak bildirilir. Bildirimin postaya verilmesini takip eden yedinci gün yükleniciye tebliğ edilmiş sayılır. Bildirim, imza karşılığı elden tebliğ edilmek suretiyle de yapılabilir." kuralı; "Malın veya Yapılan İşin Fiziksel Muayenesi" başlıklı 16. maddesinde ise, "Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulur. Tutanaklarda muayenenin başlangıcından itibaren, inceleme, muayene ve numune alma safhaları özetlenir. İzlenecek yöntem, usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanır ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline imzalattırılır. Muayene aynı günde bitmez ise, yüklenici ve/veya vekiline hazır bulunması için muayenenin devam edeceği gün ve saat tespit edilerek tebliğ edilir." düzenlemesi yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Eczanesi ihtiyacının temini için 05.06.2006 tarihinde yapılan "34 Kalem Tıbbi Malzeme Temini" ihalesinde 27. kalemde yer alan (EPİDURAL SET 18G) tıbbi malzeme ihalesinin davacı üzerinde kaldığı, taraflar arasında 23.09.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı tarafından numunenin 16.10.2008 tarihinde idareye teslim edildiği, 27.10.2008 tarihli muayenede malzemenin teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edildiği, ancak bu incelemede davacı şirket temsilcisinin hazır bulunmadığı ve hazır bulunmama gerekçesinin tutanakta belirtilmediği; davacı şirket tarafından 14.11.2008 tarihli başvuru ile, yer, gün ve saatin bildirilerek şirket temsilci huzurunda numunelerin tekrar değerlendirilmesinin talep edildiği; 25.12.2008 tarihinde şirket temsilcisi hazır olmaksızın yapılan muayenede de malzemenin kabulünün teknik şartnamede istenen hususları yerine getirmediğinden uygun görülmediğinin belirtildiği, aynı tutanakta şirket temsilcisinin hazır bulunmamasına ilişkin bir kayda yer verilmediği; daha sonra davacı tarafından gönderilen muayene ve kabul işlemlerinin mevzuatta belirtilen hükümler çerçevesinde gerçekleştirilmesi talebini içerir İzmir 22. Noterliğinin 05.01.2009 tarih ve 00134 yevmiye numaralı ihbarname üzerine de, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı Tıbbi Malzeme Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanlığı'nın 12.01.2009 tarih ve 5 sayılı yazıları ile ürün değerlendirme ve kabulünün usulüne uygun olarak yeniden yapılmasına karar verildiği; 23.01.2009 tarihinde yapılan muayene ve inceleme sonucunda, davacı tarafından 3. defa getirilen ürünlerin sözleşme ve teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilerek tutanak altına alındığı ve muayenede hazır bulunan davacı temsilcilerine imza karşılığı teslim edildiği; ancak, bu süreçte 3. muayene işlemleri devam ederken, İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü'nün 08.01.2009 tarih ve 114 sayılı yazısı ile, davacı şirketin teslim ettiği numunenin teknik şartnameye uygun bulunmadığı belirtilerek şirketin ihalelerden yasaklanması hususunun Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı'na bildirildiği; buna istinaden alınan 28.01.2009 tarihli Bakan Oluru ile davaya konu yasaklama işleminin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, ilk iki muayeneye ilişkin, davacıya usulüne uygun bildirimlerde bulunulmadığı ve muayenelerin usulüne uygun olarak yapılmadığı, üçüncü muayeneye ilişkin bildirim ve muayenenin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmekle birlikte, bu muayeneden önceki tarihte numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığı belirtilerek şirket hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesinin Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı'na bildirilmesi nedeniyle bu muayenenin de geçerli olduğundan söz edilemeyeceği açıktır.

Bu durumda, uyuşmazlığa konu muayene ve kabul işlemlerinin mevzuatta belirtilen hükümler çerçevesinde gerçekleştirildiğinden ve davacının mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceğinden, davaya konu yasaklama işleminde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 29.09.2009 tarih ve E:2009/253, K:2009/1108 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 25.04.2014tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Danıştay 13. D., T. 25.4.2014, E. 2014/502, K. 2014/1614)