I - KONU

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı’nın 30/03/2021 tarihli ve 1112063 sayılı yazısından özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 05/09/2017 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 02/10/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Hakkari Yüksekova İçmesuyu Tesisleri” işinde, kazı imalatında fiili durum ile ihale dokümanlarında belirtilen zemin cinsinin farklı olması sebebiyle zemin klasının yeniden tespit edilip edilemeyeceği hususu ile ilgili olarak yüklenicisi ile idare arasında oluştuğu, belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 6 ncı maddesinde idareler tarafından ihale yoluyla yaptırılacak işler için seçilebilecek sözleşme türleri tanımlandığı, her bir sözleşme türüne göre tip teklif mektupları hazırlanarak kullanılmak üzere yayımlandığı, birim fiyat teklif alınan işlerin teklif mektubunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde, birim fiyat teklif alınan işlerde verilen teklifin teknik şartnamede ve projelerde belirtilen teknik şartlara göre oluşturulacağının açıkça belirlendiği,

Arıtma Tesisi kapsamında yapılacak imalatlar için ayrı ayrı teklif almak yerine grup haline getirilerek paçal olan“Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kaleminin oluşturulduğu, tesisin bütünü için ihale dokümanı kapsamında verilen teknik Şartnameye uygun tek bir fiyat teklif edilmesi öngörüldüğü, bu iş kalemi için birim fiyata dahil giderler birim fiyat teklif mektubu ile uyumlu olacak şekilde "Projelere; teknik şartnamelere ve İdare'nin talimatına uygun olarak arıtma tesisi alanının tesviyesi, ünite kazıları, zemin drenaj işleri, dolgular, şev kaplamaları ve diğer toprak işlerinin yapılması..." işini kapsayacak şekilde belirlendiği, paçal olarak düzenlenen“Y-09:” iş kaleminin anahtar teslimi götürü bedel iş gibi olamayacağı,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesine göre paçal fiyata dahil olan girdilerin sözleşmenin ayrılmaz bir parçası haline geleceğini belirttiği, Tebliğin 45.1.8 maddesine göre isteklilerin analizlerini, dolayısıyla da tekliflerini idare tarafından verilen şartnameye göre oluşturmalarının zorunlu hale getirdiği,

Arıtma Tesisi Özel Teknik Şartnamesinin “Done ve dokümanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde "Projeler, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik şartnameler ve Jeoloji Raporu ihale doküman' kapsamında sayısal ortamda verilmektedir." denildiği, şartnamenin “Zemin Etütleri” başlıklı 7 nci maddesinde "İdare tarafından zemin etütleri ve jeolojik çalışmalarla ilgili rapor ve paftalar yükleniciye verilmekte olup, işlerde söz konusu dokümanlar kullanılacaktır." ifadesine yer verilerek, tekliflerin belirlenmesinde İdare tarafından hazırlatılan Jeoteknik Etüt Raporunun esas alınacağı açık şekilde belirlendiği,

Bu bağlamda, yapılacak kazı miktarı belirlenirken projelerde gösterilen kazı kesitlerine, kazılacak malzemenin klası belirlenirken ise Jeoteknik Etüt Raporuna itibar edilmesi gerektiği, kazı imalatı yapılırken jeoteknik Etüd raporunda belirtilen zemin cinsinden farklı bir durumla karşılaşıldığı, bu durumda şartnamede değişiklik oluştuğu, dolayısıyla “Y-09” iş kalemi analiz girdilerinde değişiklik yapılarak yeni birim fiyat tespit edilmesi gerektiği,

Yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

İşe ait Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının belirtildiği, bu sıralamaya göre birim fiyat tarifleri ve cetvelinin, şartnamelere ve projelere göre öncelikli doküman olduğu,

Teklif cetvelinde arıtma tesisine ilişkin imalatlarının bütünü için“Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kaleminin yer aldığı,

Bu iş kaleminin birim fiyat tarifinde ve notlar bölümünde,  klası ne olursa olsun her türlü zeminde yapılacak ünite kazılarının teklif edilen birim fiyata dahil olduğu ve birim fiyatın paçal mahiyette düzenlendiği, bu sebeple farklı bir zemin sınıfında kazı yapıldığı gerekçe gösterilerek ilave ödeme yapılamayacağı,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Yüklenici arıtma tesisi kazısında, ihale dokümanları arasında yer alan zemin etüt raporundaki zemin cinsi ile fiilen yaptığı kazının birbirinden farklı olduğunu, bu sebeple teklif cetvelinde yer alan “Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kalemi içinde yer alan kazı imalatları için yeni klas tespiti yapılarak fiili duruma göre kazı bedelinin ödenmesini talep ettiği, idarece ise birim fiyat tarifinde klası ne olursa olsun her türlü zeminde yapılacak ünite kazılarının teklif edilen birim fiyata dahil olduğu ve birim fiyatın paçal mahiyette düzenlendiği dolayısıyla farklı bir zemin sınıfında kazı yapıldığı gerekçe gösterilerek ilave ödeme yapılamayacağını belirtmesi üzerine taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin, “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1.  Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … bedel üzerinden akdedilmiştir. 

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümlere göre, isteklilerin tekliflerini kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verdikleri, bunun yanı sıra, idare tarafından hazırlanarak ihale dokümanları arasına konulacak birim fiyat tariflerinin, herhangi bir tereddüte mahal vermeyecek ölçüde açık ve net bir şekilde düzenlenmesinin gerekli olduğu, bu itibarla, birim fiyatların kapsamının nelerden oluştuğunun eksiksiz bir şekilde fiyatın tarifinde belirtilmesinin gerekli bulunduğu hususu açıktır.

Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45 inci maddesinde;

“ …

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

…

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. …” hükmü,

Teklif cetvelinde yer alan “Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kaleminin birim fiyatının;

“Tarifi: Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak arıtma tesisi yapılması, Belediye personeli eğiti, tesisin işletmeye alınması, garanti süresi boyunca işlerin bakımı ve işletme yönetimi,

Birim fiyata dahil olan giderler: Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak arıtma tesisi alanının tesviyesi, ünite kazıları, zemin drenaj işleri, dolgular, şev kaplamaları ve diğer toprak işlerinin yapılması, arıtma tesisinde bulunan tüm ünitelerin inşaatının yapılması, arıtma tesisi ünitelerinin elektrik, otomasyon ile mekanik ve tesisat ekipmanlarının temin ve montajının yapılması, arıtma tesisine enerji temini işlerinin yapılması, iş ve testlerin süresi ile kısıtlı olmak kaydıyla elektrik abonelik işlemlerinin yapılması ve tesiste kullanılacak enerjinin bedelinin karşılanması, arıtma tesisi çevre düzenleme işlerinin yapılması, laboratuvar ekipmanlarının temini, montajı, kimyasal madde temini ve işletmeye alınması, filtre kumu ve çakılının sahaya nakliyesi ve yerleştirilmesi, tesisin ve ekipmanların işletmeye alınması ve geçici kabulden önce 20 takvim günü boyunca, İşletmeye Alma ve Performans Testleri Şartnamesine uygun olacak şekilde kesintisiz olarak işletilmesi, arıtma tesisinin işletme ve bakımında çalışacak personelin eğitilmesi,1 yıllık Garanti Süresi boyunca işlerin bakımı ve tesis işletmesinin yönetimi ile projesinde gösterilen her türlü imalatın yapılması için gereken işçilik, malzeme, her türlü malzemenin iş başında temini, ekip, ekipman, yükleme, taşıma, boşaltma, iş makineleri, enerji, su vs. giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri ile yüklenici karı, sigorta ve genel giderler. Ölçü: Götürü …” şeklinde tarif edildiği,

Görülmektedir.

Kamu ihale tebliğinin 45.1.4 maddesine göre, Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında verilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Bahse konu “Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kalemi birim fiyat tarifi ile özel teknik şartnamede belirtilen yapım şartları birlikte dikkate alındığında, idarenin talimatına uygun olarak arıtma tesisi alanının tesviyesi, ünite kazıları, zemin drenaj işleri, dolgular, şev kaplamaları ve diğer toprak işlerinin yapılması ile ünite için gerekli her türlü imalatın yüklenici karı ve genel giderleri dahil 1 adet Arıtma tesisi yapılmasının birim fiyatı olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, işe ait sözleşme ekiYİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir. …” hükmüne göre, YİGŞ’nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında yer alan hükmü kapsamında idaresince proje değişikliği yapılması durumunda, ortaya çıkan iş kaleminin ihale dokümanları arasında yer alan teklif cetvelinde fiyatı verilmemiş olması halinde yeni birim fiyatların tespit edilebileceği hususu açıktır.

Bu hüküm ve tespitler birlikte dikkate alındığında, yüklenicinin teklifini sözleşmenin 6 ncı maddesine göre verdiği,“Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kaleminin paçal olarak düzenlendiği, birim fiyat tarifinde “Kazı İşleri Tamamlanması” şeklinde tanımlandığı, herhangi bir zemin cinsinin tariflenmediği, bu iş kalemi için proje değişikliği yapılmadığı, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen yapım işinde, yüklenicinin teklif fiyatlarını, birim fiyat tarifleri ile birlikte, projesinde gösterilen imalatın eksiksiz ve kusursuz yapılması için gerekli tüm girdileri kapsayacak şekilde vermesi gerektiği, paçal olarak düzenlenen“Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kalemi kapsamında yapılacak kazı imalatları için zemin cinsinin farklı olması sebebiyle yeni birim fiyat yapılamayacağı değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Hakkari Yüksekova İçmesuyu Tesisleri”  işinde;

 “Y-09:Arıtma Tesisi Yapılması” iş kalemi kapsamında yapılacak kazı imalatları için zemin klasına bağlı olarak yeni birim fiyat tespiti yapılamayacağına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Ek 1ve Ek 2 nci maddelerine istinaden 25/05/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 25.05.2021 tarih ve 2021/103 sayılı kararı)