GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

159 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; Belediye tarafından … TL anahtar teslim götürü bedelle … Ortak Girişimine ihale edilen “… Belediye Hizmet Binası İnşaatı İşi” ne ait Teknik Şartnamede zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep ile ilave bedel ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen işin yürütümü esnasında imalat artışı kapsamında yapılan zemin iyileştirmesi için ilave bedel ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (Etüd Proje Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (İnşaat Yüksek Müh.)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu hüküm Temyiz Kurulu’nun 02.03.2022 tarih ve 51155 Tutanak (35131 İlam) sayılı Kararı ile tasdik edilmiştir.

Bu hükme karşı sorumlular karar düzeltme kanun yoluna başvurmuşlardır.

Temyize konu İlamda tazmin hükmü; … ihale kayıt numarası ile ihale edilen “… Belediye Hizmet Binası İnşaatı Yapım İşi”ne ait Teknik Şartnamede; zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle ilave bedel ödenmeyeceğinin ayrıca yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurulacağının açıkça belirtildiği, bu nedenle işin devamı esnasında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12’nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince gidilen proje değişikliğine bağlı olarak yapılan ilave imalatların (jet1 grout imalatı ile zemin dolgusu) sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmındaki poz tanımlarına dâhil olduğu ve bedelinin ödenemeyeceği temel gerekçesine dayanılarak verilmiştir.

Söz konusu iş, ... tarihinde teklif birim fiyatlı işler ve anahtar teslimi götürü bedelli işler olmak üzere karma sözleşme olarak ihale edilmiştir. İhale bedeli ise; teklif birim fiyatlı işler için … TL, anahtar teslim götürü bedelli işler için … TL olmak üzere toplam … TL’dir. İş süresi işyeri teslim tarihinden itibaren 600 (altıyüz) gün olarak belirlenmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel işler kapsamında; binanın yapımı için gerekli zemin kazı dolgu ve tüm yapım imalatları öngörülmüştür.

... tarihinde sözleşme imzalanmış, ... tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanmış olup, iş bitim tarihi ... olarak belirlenmiştir. İşin devamı sırasında zemin yapısının, ihale dokümanı kapsamında yükleniciye verilen statik zemin etüt raporundaki verilerden farklı şekilde ortaya çıkması ve proje müellifi raporunda mevcut zemin üzerine proje değişikliği yapılmadan bina kurulmasının teknik olarak imkânın olmadığının değerlendirilmesi üzerine İdarenin talebiyle yeni bir zemin iyileştirme projesi hazırlanmış ve söz konusu projede öngörülen Jet1 Grout imalatı yapılarak bedeli iş artışı kapsamında ödenmiştir.

Öncelikle, tazmin hükmüne konu olay hakkındaki mevzuata bakılacak olunursa;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

…” denilmekte olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde iş artışı ile ilgili olarak 4735 sayılı Kanunun 21’inci maddesinden farklı olarak karma sözleşmelerde; artışa konu işin, götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait sözleşme tutarının % 10’una, birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait sözleşme tutarının % 20’sine kadar oran dâhilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği ve Bakanlar Kurulunun birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

…” hükümleri yer almaktadır.

İlamda; işin Teknik Şartnamesi hükümlerine göre zemin iyileştirmesine ilişkin gerekli tüm imalatların sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle ilave bir bedel ödenmeyeceği, ayrıca yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurulacağı, bu nedenle jet1 grout imalatlarının teklif fiyata dâhil olduğu ve iş artışı kapsamında bedelinin ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Ancak sorumluların sunduğu dilekçe eki tüm belgelerin incelenmesi sonucu;

Belediye binasının yapıldığı alanın …ın sit alanı içeresinde kaldığı, uzun zamandan beri bu bölgede yapılaşma olmadığından kaynak alınacak bir zemin etüdüne rastlanılmadığı ve ihaleden önce anahtar teslim götürü teklif bedeline esas olmak üzere doğal zemin kotundan başlanarak maksimum -35 metre kotuna kadar sondajlar açılmak suretiyle zemin etüdünün yapıldığı, ihaleye esas Zemin Etüt Raporunun hazırlandığı,

Bu raporun;

“2.5. ARAZİ DENEYLERİ” kısmında;

“2.5.1. SPT DENEYİ

İnceleme alanında açılan 14 adet sondaj kuyusunda da üst kısımlarda bloklu-çakıllı Dolgu Malzemesi ve kumlu-çakıllı Denizel Seki birimi geçildiğinden SPT deneyi yapılamamıştır.”

“SONUÇ ve ÖNERİLER” kısmında;

“…inceleme alanımızda sıvılaşma riski tehlikesi oluşturacak bir ortam yoktur.

Ancak; inceleme alanında yapılan su ölçümlerinde bazı kuyularda 5.00m-13.00m derinliklerinde yer altı suyuna rastlanılmıştır. İnceleme alanında yer altı suyundan ve yüzey sularından zemine su sızmalarının olabileceği dikkate alınarak bina çevresinde drenaj sistemleri mutlaka yapılmalıdır. Drenaj kanalları ile birlikte yol boyunca toplanan sular logarlara aktarılmalıdır…

-Temel kazı çalışmaları sonrasında farklı oturmalara izin vermeyecek şekilde yapı temelleri tasarlanmalıdır. Etüt alanında farklı oturmaları önlemek için temellerin aynı cins litolojik birime oturtulmasına azami özen gösterilmelidir.

-Yapı temellerinin farklı birimlere oturtulması durumunda (Denizel seki ve Kabaköy Formasyonu gibi) zemin iyileştirme seçenekleri olan fore kazık çalışması, diyafram duvar, taş kolon uygulamaları, vb. çalışmalar inşaat mühendisinin görüşü doğrultusunda inceleme alanında uygulanmalıdır…

Bu önlemler alındığı takdirde inceleme alanında yapılması planlanan … Belediyesi Hizmet Binası ve Ticaret Merkezlerinin yapılaşması için uygundur.” ifadelerine yer verildiği,

Söz konusu zemin etüt raporu sonuçlarına göre bir statik projenin hazırlandığı, işin statik projesine ve mahal listelerine göre zeminde temel betonunun altına ve son tesviye zeminin üzerine gelecek şekilde 15 cm C20 grobeton düzeltme betonunun öngörüldüğü, bu belgelerde jet grout imalatından bahsedilmediği, ihale aşamasında tekliflerin de bu belgelerdeki verilere göre verildiği,

Uygulama aşamasında ise bina temel kazı kotu olan -18 metre kotuna inildiğinde sondaj kotu ile bina taban kotu arasında 35-18=17 metre olmasına rağmen bina temel zemininde batmaların ve zeminde sıvılaşmanın görüldüğü,

Buna bağlı olarak yeni bir zemin etüdü yapılması zorunluluğunun doğduğu, statik proje müellifi firma, İdare teknik personeli, yüklenici firma teknik personeli ile beraber yerinde yapılan tespitlere dayalı olarak hazırlanan 30.09.2017 tarihli revize raporda;

“…Yeraltı Araştırma Merkezi tarafından hazırlanan ilk zemin etüdünden farklı olarak alandaki tüm binaların yıkılarak ve STP deneylerinin detaylı olarak yapıldığı, bu nedenle daha sağlıklı bir zemin etüdü ile değerlendirmenin ilkine göre daha sağlıklı olacağı, …

Yapılan inceleme sonucunda; yeni yapılan zemin etüdünde ilk rapora göre litolojik olarak farklılıkların gözlendiği, …çıkan sonuçlara göre …bina yapım aşamasından önce revize sondaj raporunda belirtildiği üzere zeminde iyileştirme yapılması ileride oluşabilecek muhtemel bir olumsuzluğa karşı önceden önlem alınması açısından önemlidir.

Çıkan sonuçlara göre iyileştirme alanının 7800 m2’lik kısmını içerdiği, 1400 m2 alan ise sert kaya olduğundan bu alanda iyileştirme yapılmasına ihtiyaç olmadığı değerlendirilmiştir. Kazı yapılması durumunda güvenli şev oluşturmak için kesişen diyafram duvar boyları her kazıkta 13 metre daha uzatılması gerekmektedir.

Ancak tüm bu olumsuzluklara rağmen zemin iyileştirmek için … Mühendislik Jeoteknik ve Sondaj Hizmetleri’nin zemin etüdü raporunda da belirtildiği JET1 GROUT YÖNTEMİ uygulanarak zemin iyileştirmesi projesi yapılması, buna bağlı olarak oluşacak yeni zemin yapısında göre statik projenin de revize edilmesi gerekmektedir.” denildiği,

İdarenin talebi doğrultusunda raporun sonuçlarına dayanılarak yeni temel projenin hazırlanarak onaylandığı ve söz konusu revize projeye göre yapımı gerçekleşen jet1 grout imalatlarının iş artışı kapsamında bedelinin ödendiği, görülmüştür.

İlamda her ne kadar; Teknik Şartnamenin"03. ZEMİN ETÜDÜ” başlığı altında yer alan; “…Zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluk yükleniciye aittir… Zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle yüklenici ilave bir bedel talebinde bulunamaz.", Kazı ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi başlıklı 07’nci maddesinde yer alan; “...Yüklenici kazı işleminin herhangi bir aşamasında karşılaşacağı zemin farklılıkları nedeni ile herhangi bir fiyat farkı talep edemez... kazı yeri belirlemek, dökmek, kazı malzemesinin dökümü için gerekecek her türlü döküm bedeli nakliye vb. giderler teklif fiyata dahil olup, ayrıca ödeme yapılmayacaktır.”, Kazı İşleri başlıklı 07.03’üncü maddesinde yer alan; “Gerekmesi halinde yumuşak zemin kısımları sağlam zemine ulaşılana kadar kazılacak ve 300 doz grobeton ile doldurulacaktır.” hükümleri uyarınca iş artışına konu olan jet1 grout imalatlarının anahtar teslim götürü teklif bedeline dahil olduğu ve bu nedenle herhangi bir ödeme yapılamayacağı belirtilmişse de;

İhale dokümanları zeminde sıvılaşma riskinin bulunmadığını belirten statik zemin etüt raporuna göre hazırlanmıştır. İş artışı yapılma sebebi ise, uygulama aşamasında zeminde batmaların ve sıvılaşmanın görülmesi ve iyileştirme yapılmadan inşaata devam edilmesinin ileride olumsuz sonuçlar doğuracağının muhtemel olduğuna karar verilmiş olmasıdır. Dolayısıyla ihale aşamasındaki zemin etüt raporunda yer almayan, işin uygulama (statik) projesi ile mahal listesinde de bulunmayan, sonradan ortaya çıkan bir imalatın bedelinin sözleşme kapsamında yer aldığını söylemek mümkün değildir. Teknik Şartnamede zemin farklılığı nedeniyle herhangi bir ödeme yapılamayacağı şeklinde ifade edilen hükmün; işin başında mevcut statik projesinde yer alan zemin imalatlarında ortaya çıkabilecek kazı klas değişikliğine bağlı kazı zorluğu, fazla kazı ve nakliye imalatlarını amaçladığı, ihale aşamasında öngörülmediği halde sonradan yapılması teknik anlamda zorunlu görülen jet1 grout imalatlarını kapsamadığı görülmektedir.

Ayrıca Teknik Şartnamenin 07.03 maddesinde belirtilen “Gerekmesi halinde yumuşak zemin kısımları sağlam zemine ulaşılana kadar kazılacak ve 300 doz grobeton ile doldurulacaktır.” ifadesinden, zeminden 13 metre derinlikteki 7.800 m2 alanın jet grout imalatı yerine 300 doz grobetonla doldurulması gerektiği gibi bir anlam çıkarılmasının mühendislik gerekleriyle bağdaşmadığı, bu ifadenin; statik projede öngörülen temel altındaki grobetonun, bina temel zemini üzerindeki kalan boşlukların doldurulması, zeminin su yalıtımı, binanın teraziye alınması, kalıp ve demir imalatlarının uygun şartlarda yapılması amaçlı olduğu, nitekim yüklenicinin de kendi sorumluluğunda olan lokal çürük zeminleri projesinde belirtildiği gibi iyileştirdikten sonra grobeton dökümünü gerçekleştirdiği, anlaşılmaktadır. Dolayısıyla iş’te zemin iyileştirmesinin, yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurularak yapılması gerektiğini söylemek de teknik anlamda mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; bahse konu işte; ihaleye esas zemin etüt raporlarında öngörülmeyen, işin statik projesinde ve mahal listelerinde de bulunmayan ancak kazı esnasında ortaya çıkan sıvılaşma nedeniyle yapılması teknik olarak zorunlu görülen jet1 grout imalatlarının sözleşme kapsamında olmadığı açık olup, söz konusu imalatların iş artışı kapsamında yapılıp bedelinin ödenmesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12/4 ve 21’inci maddeleri gereği mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu uygulama ile herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; başvurucuların karar düzeltme itirazları kabul edilerek; sözü edilen 02.03.2022 tarih ve 51155 Tutanak (35131 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 156 sayılı İlamın 5’inci maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün yukarıda açıklanan gerekçelerle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 15.02.2023 tarih ve 53881 sayılı kararı)