GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

43 sayılı İlamın 4. maddesiyle; … yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… İşi” kapsamında A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata sözleşme ve eklerine göre dâhil olan iş ve işlemler için yeni birim fiyat yapılarak ödemede bulunulduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yargılamaya esas rapor ve dilekçe eki belgelerden anlaşılacağı üzere; … İşi bünyesinde toplam 77,3 km hattan 21,250 km’lik kısmında palplanş imalatı yapılmış, palplanş imalatı yapılan kesimde 10 ile 12,5 m arasında değişkenlik gösteren hatların derinliklerinde yer altı su seviyesi yüksek ve zeminin neojen kil, yani sertleşmiş kaya olması nedeniyle özellikle farklı noktalarda, farklı aralıklarla toplamda 4,4 km’lik kısmında palplanş çakılamamış, İksa Tespit Heyetince tespiti yapılan bu kısımlarda Ø 45 mm’lik (Ön delgi + Palplanş) imalatı yapılarak hatlar döşenebilmiştir.

Öncelikle, A.3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozu tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerekmekte olup çok farklı imalat ve teknik detayları olduğu açıktır. Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması (boş foraj) imalatının palplanş çakılması imalatının yardımcı imalatı olmayıp ayrı bir imalat olduğu aşikârdır.

Proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşılmıştır. Proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan söz konusu güçlükler, ihale dokümanı ekindeki Geoteknik Raporda da yer almamıştır. Hatta palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve akla gelen soruların çözümü için üniversitelerden teknik destek alınmasına karar verilmesi üzerine … Üniversitesi’nden Haziran 2016 ve Mart 2020’de alınan ve dilekçe ekinde gönderilen Teknik İnceleme ve Değerlendirme/Görüş Raporları içeriğindeki tespitlerde de; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat safhasında öğrenilebileceği ifade edilmiştir. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunmuştur. Yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzemeye rastlanılmıştır. Sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiği tespit edilmiştir.

Bu durum üzerine de işin sözleşmesinde bulunan Genel Şartlar, Bölüm VIII “Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar” başlıklı 4.12. maddesinde yer alan:

“Bu Alt maddede “Fiziksel Koşullar”, Yüklenicinin İşleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yeraltı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, Mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır.

Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece Mühendis tarafından gözlenebilmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca Yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak görüldüğü belirtilecektir. Yüklenici bu fiziksel koşullara göre uygun ve makul önlemleri alarak, İşleri yürütmeye devam ederek ve Mühendisin verebileceği tüm talimatlara uyacaktır. Söz konusu talimat Değişiklik içeriyorsa, Madde 13 (Değişiklikler ve Ayarlamalar) hükümleri geçerli olacaktır.

Yüklenici önceden tahmin edilemeyen fiziksel koşullarla karşılaşırsa, bahsedilen bildirimi gönderirse ve bu koşullar yüzünden gecikme ve/veya ilave masraflara maruz kalırsa, Yüklenici Alt-madde 20.1 (Yüklenicinin Hak Talepleri)’in hükümlerine tabi olarak :

(a) İşlerin tamamlanmasında gecikme meydana gelmişse veya gelecekse, Alt-Madde 8.4 (Tamamlanma süresinin Uzatımı) kapsamında süre uzatımı isteyebilecektir; ve

(b) Sözleşme Bedeline eklenmesi gereken böyle bir masrafın ödenmesini isteyebilecektir.

Bu bildirimi aldıktan sonra, Mühendis Alt Madde 3.5 (Mühendisin Kararları) Uyarınca hareket ederek, (i) bu fiziksel koşulların makul olarak nasıl önceden tahmin edilmesinin mümkün olmadığını ne (mümkün olmadığında) ne dereceye kadar tahmin edilemeyeceğini ve (ii) yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında belirtilen konularda uzlaşmaya varılmasın ve tespit edilmesini sağlayacaktır.”

Hükümlerine göre de Y.B.F. 13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının yeni birim fiyatla yapılmasına karar verilerek yüklenicinin talebi karşılanmıştır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın ne sözleşmesine ne de ihale mevzuatına bir aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden; söz konusu 22.09.2021 tarihli ve 50175 tutanak (33892 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve sorumlularca ortaklaşa gönderilen temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek 43 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Karar düzeltilmesine esas itirazlar doğrultusunda önceki (22.09.2021 tarihli ve 50175 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda ifade edilen hususlar da tekrar edilmek suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılacak olursa;

İlama konu işe ait sözleşme (A3.4.2) eki 4.1 Birim Fiyat Tarifleri/4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri A3.4.2.005-Kazı Yapılması pozunun tarifinde; “Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.” denildikten sonra bu kazı imalatına dahil olacak işlemler:

“• İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• İşin yapılması ile ilgili tüm teknik personel, formen, işçi vs. istihdam edilmesi,

• İşi emniyetini ve can güvenliğini sağlayacak şekilde her türlü emniyet tedbirlerinin alınması,

• Hendek kazısı yapılmadan önce yoldaki asfalt ve beton kaplamanın kesilmesi kaldırılması, parke ve benzeri malzemenin sökülüp istiflenmesi,

• Zemini durumuna, jeolojik ve geoteknik raporlara ve mühendisin onayına göre, en az çizimlerde belirtilen genişlikte iksalı veya şevli hendek ve imal edilecek muayene bacası, menfez vb. yapıların yapılması,

• Çalışmalar sırasında yayaların kullanımı için geçici köprülerin tesis edilmesi,

• Kazı hendeğindeki suyun uzaklaştırılması, boru döşeme imalatının kuruda yapılması,

• Hendek tabanındaki gevşek malzemenin dışarı çıkarılması, hendek tabanının düzenlenmesi,

• Kazı fazlası malzemenin 25 metre mesafeye kadar taşınması, dökülmesi. Mühendisin talimatları doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması”

Olarak sayılmış, NOTLAR bölümünde ise:

“1. Fiili hendek genişliğinin şartnamede belirtilen hendek genişliklerinden az olması durumunda fiili hendek genişliklerine göre ödeme yapılacaktır.

2. Kazı genişliği dışında yapılan fazla kazılar, zeminden kaynaklanan göçmeler gibi bu ve bunun benzeri işler için hiçbir bedel ödenmeyecektir. Buralar, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere, uygun dolgu malzemesi ile doldurulacaktır.

3. Zeminin taşıma gücünün zayıf olması sebebiyle, boru altı yataklama yeterli görülmezse, Mühendis tarafından gerekli zemin iyileştirme dolgusu kalınlığı tespit edilecektir, idare onayından sonra geçerli olacaktır. Tutanağa bağlanan zemin iyileştirme için yapılacak kazı derinliği kanal kazı derinliğine ilave edilecektir.

4. Kazı kesitleri onaylı projesinde verildiği durumlarda, imalat ve ödeme projesindeki gibi yapılacaktır.

5. Kademeli kazı yapılması halinde K2 "Kademeli kazı uygulamanda kullanılacak olan tip en kesit" tablosu kullanılacaktır. Birden fazla palye yapılması durumunda yalnızca K2 tablosunda gösterilen palye için ödeme yapılacaktır. Diğer palyeler için ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

6. Yüklenici, iş güvenliği dikkate alınarak kazının iksalı ya da şevli yapımından sorumludur.

7. Palplanş yapımı idarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir.”

Denilmiştir.

Söz konusu işte, A3.4.2.011-Palplanş İmalatı Yapılması (Mühendisin uygun görüşü, İdarenin oluru ile) pozdan, 113.500,00 m2 palplanş imalatı yapılması öngörülmüştür. A3.4.2.011 nolu pozu ise; “İdare tarafından onaylanan projesinde belirtilen Larssen veya benzeri tip çelik palplanş profillerin satın alınması, işyerinde hazırlanması, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılması, sökülmesi, palplanşları desteklemek için kullanılacak göğüsleme ve gergi demirleri ve profilleri, her türlü yükleme, yatay düşey taşıma, malzeme ve zayiatı işçilik, makine, alet edavat, nakliye ve amortisman giderleri, yüklenici karı ve genel giderler dahil, Larssen veya benzeri tipi elemanlarla çelik palplanş iksa yapılmasının 1 m2 fiyatı” şeklinde tarif edilmiştir.

Sözleşmenin (A3.4.2) ayrılmaz parçası Teklif Fiyat Çizelgeleri 1. Genel bölümünde;

“Bu sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin ödemesi teklif birim fiyatı ile yapılacaktır. Yüklenici tarafından verilen teklif birim fiyatının iş içinde tarif edilen ve tüm işlerin işlevlerini yerine getirecek şekilde teslimi için gerekli olan faaliyetlerin tümünü içerdiği kabul edilecektir. …

Mevcut durumda hakkında Teklif Dokümanları ile birlikte Yükleniciye temin edilen rapor ve belgeler bilgi mahiyetindedir. Yüklenici sahayı gezecek, ihtiyaç duyması halinde tüm masrafları kendisine ait olmak üzere, zemin özelliklerini tespit etmek maksadı ile sondaj ve deneme çukurları açacak, jeolojik gözlem ve deneyleri yapacaktır. Yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacaktır. Zeminin özelliğine göre kazı sırasında iksa ve/veya palplanş ve/veya diyafram duvar ve/veya jet grout kolon kullanılacaktır.

…

Önceden bahsi geçenlerin genelliğine zarar vermeden fiyatlar ve tutarlar bütün riskleri, ihtimalleri, mecburiyetleri, muhtemel imtiyazları ve Ytiklenici’nin ihtiyaç duyması durumunda geçici arazi kullanım bedellerini, gayrı melhuz masrafları, kârları ve vergileri (KDV hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir.”

İfadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya alınan, A3.4.2.005 nolu kazı pozunun tarifine göre; kazı imalatları her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile yapılacak, palplanş imalatı yapılması durumunda, bunun fiyatı kazı imalatından ayrı olarak ödenecektir.

Palplanş perdeleri, derin olmayan kanalların kazıları sırasında, deniz, göl, akarsu kenarı gibi su seviyesi yüksek yerlerde yapılan kazılarda, hidrolik çekiç yardımıyla zemine çakılan, zeminin akmasını ve suyun kazı alanına geçmesini engellemek için yapılan beton-ahşap-çelik perdeler olup, temyize konu olay bağlamında bir iksa yöntemi olup, diğer iksa yöntemlerine (forekazık, jet grout vb.) göre ekonomik olması sebebiyle İdarece tercih edildiği anlaşılmaktadır. Palplanş yapımına ilişkin A3.4.2.011 nolu pozun tarifine göre; çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılması bu fiyatın içerisindedir.

Sorumlular tarafından; proje kapsamında imal edilecek hatların büyük bir kısmının üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılan şahıs arazilerinden geçmekte olduğu, arazi sahibi bu şahıslardan izin alınamadığından; proje bölgesine ait zemin özelliklerinin belirtildiği ihale dokümanı ekinde yer alan geoteknik raporların arazi halihazır yolları ile kamusal alanlarda yapılan sınırlı sayıda sondaj ve araştırma çukurları esas alınarak hazırlanabildiği, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporun tüm arazi koşullarını temsil etmekte yetersiz kaldığını ortaya koyduğu, bu koşullar altında, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale öncesinde hat güzergahı üzerinde özel mülk sıfatına haiz arazilerde sondaj yaptırıp zemin özelliklerini tespit etmelerinin mümkün olmadığı iddia edilmekte ise de; zemin özelliklerinin tespitinin, tüm masrafları kendisine ait olmak üzere yüklenici tarafından yapılacağı, yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacağı söz konusu işe ait sözleşme ve eki ihale dokümanları ile tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Bu durum karşısında, yüklenicinin kendisi tarafından ihale öncesinde, Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı ya da İdarede bulunan zemin etüd raporlarına göre hareket edilseydi; -temyiz dilekçesinde ifade edilen- zemine ilişkin risk ve olumsuzlukların önceden bilinebileceği de aşikârdır. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde (ihale sonrasında ve imalat aşamasında) yapılan sondajlarla ve … Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden talep edilen iksa yöntemi hakkındaki raporla zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında ancak bilgi sahibi olunabilmiştir.

Dolayısıyla, yüklenicinin karşılaştığı kötü zemin koşullarının (İdarece gerçekleştirilen uygulamanın dayanağı olarak gösterilen) sözleşmesinin Bölüm VIII. Genel Şartlar 4.12 Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar maddesinde:

“Bu Alt-maddede “Fiziksel Koşullar”, Yüklenicinin işleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yeraltı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, Mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır.

Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece Mühendis tarafından gözlemlenmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca Yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak gördüğü belirtilecektir.”

Şeklinde açıklanan koşullar kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Mevcut sözleşme ve ihale dokümanlarına göre İdarenin, yükleniciden zemin ve yeraltı suyu kaynaklı risklerin tamamının fiyatlandırılmasını istediği ve yüklenicinin de bu riskleri dikkate alarak birim fiyat teklif cetvelinde kazı ve palplanş imalatları için fiyat verdiği kabul edilmelidir. Ancak yüklenici tarafından; zeminin sert olması nedeniyle palplanşların çakılamadığı, önce foraj (ön delgi) imalatı yapılıp palplanşların bu boşluklara yerleştirildiği gerekçesiyle, foraj işlemi için ayrıca yeni birim fiyat yapılmak suretiyle Y.B.F.13 nolu poz üzerinden Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatı gerçekleştirilmiş ve bedeli İdareden talep edilmiştir.

Yeni birim fiyat ile palplanş iksa imalatının yapılmasında zeminde karşılaşılan güçlüklerin (sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzeme) bertaraf edilmesi amacıyla yapılan foraj imalatı, fen ve sanat kuralları gereği yapılması zorunlu olduğundan ve bu imalata zemin koşulları sebebiyle ilave ödeme yapılamayacağından; bu imalat için yeni birim fiyat yapılmak suretiyle ödeme yapılamaz. Bu anlamda ve bu iş özelinde, -palplanş imalatının yardımcı imalatı olarak görünmekle beraber- yardımcı ya da müstakil (bağımsız) bir imalat olmasının da bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. İster yardımcı ister müstakil bir imalat olsun, bu iş kapsamında bu imalat için ilave bir bedel ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Son olarak, anılan işte bir şekilde iksa yöntemlerinden birinin kullanılacağı açık olup, forekazık ve jet grout gibi iksa yöntemlerine göre ucuz (ekonomik) olmasından ötürü palplanş iksa yönteminin tercih edilmesi, kaynakların etkili, göre ekonomik ve verimli kullanılması ilkesinin doğal bir sonucu olup, bu minvalde temyiz konusu olayla doğrudan ilgisi bulunmadığı gibi yapılan ödemeyi haklı hale de getirmemektedir.

Yukarıya alınan sözleşme eki hükümler ile yapılan açıklamalar çerçevesinde, çeşitli çaplardaki betonarme boruların döşenebilmesi için yapılan kazı imalatlarında, kazının sözleşme eklerine uygun yapılması için sözleşmesinde öngörülen, A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata ilave olarak, zemin özellikleri gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat (Y.B.F.13- Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması) yapılmak suretiyle ayrıca foraj bedeli ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususların Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyeti bulunmadığından; karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.11.2022 tarih ve 52414 sayılı kararı)