4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

hükmü yer almaktadır.

Mücbir sebep halleri, sözleşmenin feshi ve süre uzatımı durumlarında uygulama alanı bulan hallerdir.

1. Mücbir sebep halleri nelerdir?

a) Doğal afet

7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun 1’inci maddesi şu şekildedir:

“Deprem (Yer sarsıntısı), yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetlerde; yapıları ve kamu tesisleri genel hayata etkili olacak derecede zarar gören veya görmesi muhtemel olan yerlerde alınacak tedbirlerle yapılacak yardımlar hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.

Afete uğrayan meskûn yerlerin büyüklüğü o yerin tamamında veya bir kesiminde yıkılan, oturulmaz hale gelen bina sayısı, zarar gören yapı ve tesislerin genel hayata etki derecesi, mahallin ekonomik ve sosyal özellikleri, zararın kamu oyundaki tepkisi, normal hayat düzenindeki aksamalar ve benzeri hususlar göz önünde tutulmak suretiyle afetlerin genel hayata etkililiğine ilişkin temel kurallar, İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının mütalaaları da alınarak İmar ve İskan Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirtilir.

Yukarda yazılı afetlerin meydana gelmesinde veya muhtemel olması halinde zararın o yerin genel hayatına etkili olup olmadığına, yönetmelik esasları gereğince, İmar ve İskan Bakanlığı tarafından karar verilir.

Şu kadar ki, afetin meydana gelmesi halinde bu kanun gereğince alınması lazım gelen acil tedbirlerin ittihazına afetin meydana geldiği bölgenin valisi yetkilidir.”

Aynı Kanun’un 2’nci maddesi şu şekildedir:

“Su baskınına uğramış veya uğrayabilir bölgeler, İmar ve İskan Bakanlığının teklifi üzerine Devlet Su İşlerinin bağlı bulunduğu Bakanlıkça; yer sarsıntısı, yer kayması, kaya düşmesi ve çığ gibi afetlere uğramış veya uğrayabilir bölgeler ise, İmar ve İskan Bakanlığınca tespit ve bunlardan şehir ve kasabalarda meydana gelen ve gelebileceklerin sınırları imar planına, imar planı bulunmayan kasaba ve köylerde de belli edildikçe harita veya krokilere işlenmek suretiyle, afete maruz bölge olarak Cumhurbaşkanınca kararlaştırılır ve bu suretle tespit olunan sınırlar, ilgili valiliklerce mahallinde ilan olunur.”

Afetlerin Genel Hayata Etkililiğine İlişkin Temel Kurallar Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesi şu şekildedir:

“Olmuş veya olması muhtemel afetlerin o yerin genel hayatına etkili olup olmadığı, 7269 sayılı Afetler Kanununun 1051 sayılı Kanunla değiştirilen 1 nci maddesi uyarınca hazırlanan bu Yönetmelik esaslarına göre tespit olunur.”

Aynı Yönetmeliğin “Genel hayata etkililiğin tespitinde göz önünde tutulacak diğer hususlar” başlıklı 5’inci maddesi şu şekildedir:

“Aşağıda (a-f) fıkralarında belirtilen hallerde, durum İmar ve İskan Bakanlığınca takdir edilmek suretiyle afet genel hayata etkili sayılabilir.

a) Afet sebebiyle ölü veya ağır yaralıların bulunması,

b) Tarım ürünlerinden en az 1/3 ünün zarar görmüş olması,

c) Büyük ve küçükbaş hayvanın telef olması,

d) O yerde kışların çok şiddetli ve inşaat mevsiminin kısa süreli olması,

e) O yerdeki kamu tesislerinin (Yol, su, elektrik, kanalizasyon v.s.) kullanılamayacak veya çalışamayacak derecede hasar görmüş olması,

f)Ulaşım imkanlarının çok sınırlı olması,”

“Genel Hayata etkililik kararı” başlıklı 6’ncı maddesi şu şekildedir:

“Meydana gelen veya gelmesi muhtemel olan afetlerin genel hayata etkili olup olmadığına, bu Yönetmelikte belirtilen ölçü ve esaslara dayanarak İmar ve İskan Bakanlığınca karar verilir. ”

Afet ve Acil Durum Harcamaları Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “afet”; “Toplumun tamamı veya belli kesimleri için fiziksel, ekonomik ve sosyal kayıplar doğuran, normal hayatı ve insan faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan doğal, teknolojik veya insan kaynaklı olaylar” şeklinde tanımlanmıştır.

Tüm bu hükümler çerçevesinde meydana gelen olağanüstü doğa olaylarının doğal afet olarak kabul edilebilmesi için ilgili makamlarca bu yönde tespit yapılmış ve karar alınmış olması gerekmektedir.

b) Kanuni grev

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 25’inci maddesi şu şekildedir:

“Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin iktisadi ve sosyal durumlarıyla çalışma şartlarını korumak veya düzeltmek amacıyla, bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denilir.

Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan greve kanun dışı grev denilir. Siyasi amaçlı grev, genel grev ve dayanışma grevi kanun dışı grevdir. İşyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler hakkında kanun dışı grevin müeyyideleri uygulanır.”

Bu hükme göre işçilerin sadece toplu iş sözleşmeleri sırasında yapacağı grevler mücbir sebep olarak değerlendirilebilir.

 c) Genel salgın hastalık

Toplumun genel sağlığını etkileyen hastalıklar bu kapsamda değerlendirilebilir.

d) Kısmi veya genel seferberlik hali

2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 3’üncü maddesindeki tanımlara göre:

“1. Seferberlik: Devletin tüm güç ve kaynaklarının, başta askeri güç olmak üzere, savaşın ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde hazırlanması, toplanması, tertiplenmesi ve kullanılmasına ilişkin bütün faaliyetlerin uygulandığı; hak ve hürriyetlerin kanunlarla kısmen veya tamamen sınırlandırıldığı haldir.

Genel Seferberlik: Ülkenin tümüne yönelik bir tehdidin karşılanması, mevcut bütün güç ve kaynakların kullanılabilmesi için ülkenin bütününde uygulanan seferberliktir.

Kısmi Seferberlik: Ülkenin bir veya birden fazla bölgesinde uygulanan ve bütün güç ve kaynakların kullanılmasını gerektirmeyen seferberliktir.

Seferberlik Hali: Seferberlik faaliyetinin başlatıldığı gün ve saatten, kaldırıldığı güne kadar devam eden durumdur.”

 e) Gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

4735 sayılı Kanun’da sayılanlar dışında Kamu İhale Kurumu’nun da mücbir sebep hali belirleme yetkisi bulunmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nde konuya ilişkin şu açıklamaya yer verilmiştir:

“25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir

25.3.3. Yükleniciler tarafından idareye yapılan başvurularda (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilen hallerin dışında bir sebebin söz konusu olması ve maddede sayılan diğer şartların bulunması durumunda, konunun (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi talebiyle idareler tarafından Kuruma başvurulması mümkün bulunmaktadır. Kuruma yapılacak başvurularda gereksiz yazışmalara sebebiyet verilmemesini teminen, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgelerin de gönderilmesi ve idarenin konuya ilişkin görüşünün açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması  gerekmektedir.

25.3.5. Kuruma yapılan başvuruların bir çoğunda, mücbir sebep kabul edilmesi talep edilen durumun yükleniciler açısından öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı görülmektedir. Örneğin sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının, müdebbir bir tacir olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Buna göre, idareye yapılan başvurular üzerine idarelerin yapacakları değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kuruma başvuruda bulunulmaması gerekmektedir.”

Kamu İhale Genel Tebliği’nde, 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerinin nitelikleri itibariyle hem öngörülmezlik hem de önlenemezlik kriterlerini taşıdığı yorumu yapılarak (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı arandığı belirtilmiştir.

Kuruma yapılacak başvuru yükünü azaltmak bakımından idarelerin öngörülmezlik ve  önlenemezlik şartlarını birarada sağlamayan talepleri Kuruma iletmemeleri istenmiştir.

Öngörülmezlik ve  önlenemezlik şartları bakımında dikkate alınacak öncelikli husus bu şartların ihaleden ve hatta sözleşme imzalanmadan önce de var olup olmadıklarıdır. Örneğin Danıştay 13. D., T. 16.10.2015, K. 2015/3455 sayılı kararında, 28.06.2013 tarihinde yani davacı firmanın sözleşmeye imza attığı 13.08.2013 tarihinden çok önce ihale konusu cihazın üretici firmasının el değiştirmesi ve bunun da cihazın Türkiye temsilcisi olan davacı firma tarafından bilinmemesinin mümkün olmaması karşısında "öngörülmezlik" şartının gerçekleşmediği tespiti yapılmıştır.

2. Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep halleri için Kuruma başvuru yapılması gerekli midir?

Kanun’un 10’ncu maddesindeki “Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için” hükmünden anlaşılacağı üzere, karşılaşılan durumun mücbir sebep olup olmadığına karar verme yetkisi idarede bulunmaktadır. Bunun istisnası (e) bendindeki Kurum’a tanınan yetkidir. Kamu İhale Genel Tebliği’nde de bu husus şu şekilde ortaya konulmuştur:

“4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir.”

3. Meydana gelen durumun mücbir sebep olarak kabul edilebilmesinin şartları nelerdir?

Kanun’daki düzenlemeye göre;

a) Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olmalıdır.

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olmalıdır.

Örneğin Danıştay 13. D., T. 15.1.2013, K. 2013/16 sayılı kararına konu olayda; her ne kadar bölgedeki fazla yağışlar nedeniyle yaşanılan sel ve su baskını davacı tarafından mücbir sebep olarak gösterilmişse de, bilirkişi raporunda, bölgede meydana gelen sel ve su baskını olayının sondaj işlerini etkileyecek şekilde hasar meydana getirmediği, sel ve su baskınının sondaj işinin yapılmasına engel teşkil etmediği, dolayısıyla yaşanan olayın mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirmesi yapılmıştır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.1.2020 tarih ve 47148 sayılı kararında;

İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünün yazısından heyelanın yalnızca bir mahallede meydana geldiği, bazı mahallelerde münferit bina hasarlarından ve zemin bilgilerinden bahsedildiği, söz konusu yapım işinin teknik şartnamesinin ekinde yer alan listede hangi mahallelerde yapım işinin yapılacağının belirtildiği, söz konusu listede 47 mahalle bulunmakta olup yukarıda belirtilen beş mahalle dışında kalan mahallelerde yapım işinin süresi içerisinde herhangi bir heyelan veya benzeri afetin meydana geldiğini ispat edecek bilgi ve belge sunulmadığı, dolayısıyla gönderilen belgenin yapım işinin sürdüğü alanların bütününü etkileyecek bir hadise olmadığı, 27.01.2017-06.02.2017 tarihlerini kapsayan 112 çağrı merkezi listesindeki bilgilerin tüm vakaları kapsadığından heyelan sonucu zarar görenlerin listesi olarak sunulamayacağı ve dolayısıyla yapım işini etkileyecek tabii afetin varlığını ispat edemeyeceği, şeklinde karar verilmiştir.

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücü yetmemiş olmalıdır.

Örneğin Sayıştay 1. Dairesinin 18.5.2023 tarih ve 10909 sayılı kararında; yüklenici şirketin tek ortaklı şirket olması, bu tek ortağın aynı zamanda şirketi temsile ve ilzama yetkili müdür olması, genel salgın hastalık kapsamına giren COVID-19 hastalığına yakalanması, bu hastalığı nedeniyle 15 gün hastanede yatarak tedavi görmesi, bu hastalığın yol açtığı komplikasyonların tedavisinin uzun süreceğinin anlaşılması ve buna bağlı olarak böbrek yetmezliği tanısı ile tedavi görmeye başlaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ortaya çıkan durumun yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel olduğu, bu durumun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı ve bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmediği açık olup idare tarafından söz konusu hususların mücbir sebep kapsamında değerlendirilerek sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminatın iade edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır, şeklinde karar verilmiştir.

d) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenici idareye yazılı olarak bildirimde bulunmuş olmalıdır.

e) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmiş olmalıdır.

Örneğin Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.1.2020 tarih ve 47148 sayılı kararında;  

“Öncelikle, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihten itibaren 20 gün içerisinde idareye yazılı bildirimde bulunması gerekmektedir. Yüklenici tarafından verilen 19.12.2016 tarihli dilekçede, mücbir sebebin hangi tarihte meydana geldiğine dair bir ifade bulunmamaktadır. Yine yüklenici tarafından verilen dilekçede, yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş ve mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik edici herhangi bir belge de bulunmamaktadır. Yüklenici dilekçesinde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarına yer vermediği gibi işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini dair bir tespitte de bulunmamıştır.

Görüleceği üzere, her iki süre uzatımı talebinde de yukarıda değinilen mevzuat hükmü uyarınca belirlenen 20 günlük süre dikkate alınmamış, ayrıca bildirimde yer alması zorunlu bulunan bilgi ve belgelere de yer verilmemiştir. Mevzuatına uygun olarak verilmemiş söz konusu süre uzatımı taleplerine dayanarak idarece yükleniciye süre uzatımı verilebilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır.”

kararı verilmiştir.

4. Kanunun 10’uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan hallerin gerçekleşmesi mücbir sebep varlığı için yeterli midir midir?

Bir üst maddede sayılan şartlar gerçekleşmiş olsa bile idarelerin başvuruları iyiniyet ve kamu yararı çerçevesinde değerlendirmeleri gerekir. Örneğin bir yüklenicinin meydana gelen deprem bölgesindeki birden fazla işi varsa ve bu yüklenici sadece düşük bedelle aldığı iş için mücbir sebep kapsamında sözleşmenin feshi talebinde bulunmuşsa, idarenin kapsamlı bir değerlendirme yaparak karar vermesi gerekir. Ya da deprem bölgesindeki hastane yemek hizmeti işinin fesih talebi kamu yararı gözetilerek reddedilebilecektir.

Örneğin Danıştay 13. D., T. 16.1.2023, K. 2023/141 sayılı kararına konu olayda, Covid-19 hastalığının mücbir sebep sayılmasını isteyen yüklenicinin aynı tarihlerde başka bir ihaleye girmiş ve ihaleyi alarak kömür teslimi için sözleşme imzalamış olması nedeniyle bu isteği kabul görmemiştir.

Danıştay 13. D., T. 20.2.2023, K. 2023/685 sayılı kararına konu olayda, Covid-19 pandemisinin Türkiye'de 11 Mart 2020 tarihi itibarıyla Sağlık Bakanlığı tarafından açıklanmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, pandeminin başlangıç süresinden bir hayli zaman geçtikten sonra 29/03/2021 tarihinde ihalesi yapılan malların tedarik edilememesi durumunda Covid-19 pandemisinin mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Danıştay 13. D., T. 23.1.2023, K. 2023/277 sayılı kararına konu olayda ise, malzemenin tesliminin ABD menşeli üretici firmanın Covid-19 pandemisi nedeniyle üretimi durdurması nedeniyle gerçekleşmemesi, üretici firma yazısında da üretim tesislerinin pandemi nedeniyle devre dışı kaldığı ve tedarik edilemeyeceğinin bildirildiği, malzemenin başka bir şekilde de temininin mümkün olmadığının anlaşıldığı, bu durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan meydana gelmediği, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmesine engel olan durumu ortadan kaldırmaya davacının gücünün yetmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle yüklenicinin ihalelere katılmaktan yasaklanması hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Kanunun 10’uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan hallerin gerçekleştiği iddiası ile yüklenicilerin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmeleri mümkün müdür?

Yukarıda da açıklandığı üzere Kanun’daki “Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için…” hükmünden anlaşılacağı üzere, meydana gelen durumun idare tarafından mücbir sebep hali olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle yüklenicilerin mücbir sebeplerin gerçekleştiği iddiası ile tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmeleri mümkün değildir. Böyle bir durumda idarece yüklenici hakkında yasaklılık kararı verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte yasaklılık kararı üzerine yüklenicilerin yargıya başvurması üzerine Danıştay olayı değerlendirerek karar vermektedir. Örneğin;

- Şoförsüz araç kiralama ihalesine ilişkin olarak  ilk derece mahkemesince, firma tarafından Covid-19 sebebiyle sözleşmenin feshedildiği idareye bildirilmiş ise de, bu iradenin idareye intikali ile sonuç doğurmayıp, ancak idarenin bu talep hakkındaki değerlendirmeleri sonucu talebin haklı görülmesi hâlinde karşılıklı olarak edimin ifasından vazgeçilmesinin mümkün olabileceği, yalnızca tek bir otomobil firmasından alınan yazılı beyanın idareye ibraz edildiği, ancak bir firma haricinde Teknik Şartname'ye uygun farklı araçların da temin edilebileceğinin açık olduğu, yüklenicinin mücbir sebep iddiasıyla sözleşmeyi feshinin haksız olduğu sonucuna varılmış ve bu karar Danıştay 13. D., T. 27.2.2023, K. 2023/851 sayılı kararı ile onaylanmıştır.

- Covid-19 salgını sürmekteyken öğrenci taşınması için açılan ihalede uzaktan eğitime karar verilmesi üzerine yüklenicinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi ve bunun sonucunda hakkında verilen yasaklılık kararına ilişkin olarak ilk derece mahkemesince, kendi kusurundan kaynaklanmayan, genel salgın hastalıktan kaynaklanan mücbir sebepten dolayı davalı idarenin almış olduğu karar sebebiyle edimin yerine getirilmesinin imkânsız hâle geldiği, davacının sözleşmenin uygulanmasının imkânsız olduğu yönünde iddialarına karşılık Hazine ve Maliye Bakanlığı değerlendirmesi alınmadan ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmış ve bu karar Danıştay 13. D., T. 23.3.2022, E. K. 2022/1183 sayılı kararı ile onaylanmıştır.

- Covid-19 salgını nedeniyle davacı şirketin sözleşmeyi tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiği işte ilk derece mahkemesince, mücbir sebep olarak sayılan her hâlin herkes için mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, salgın nedeniyle ağır bir sorumluluk yüklenen hastanelere verilen yemek hizmetini gereği gibi yerine getirmeyen yüklenicinin  ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ve bu karar Danıştay 13. D., T. 2.5.2023, K. 2023/2122 sayılı kararı ile onaylanmıştır.

6. Kanunun 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında mücbir sebep halleri için örnek kararlar

- Kurdaki artışın tek başına mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği. (Danıştay 13. D., T. 17.4.2023, K. 2023/1935)

- Sözleşmesinde fiyat farkı ödenmeyeceği kuralı bulunan işte sözleşme imzalanması aşamasında beklenenden fazla asgari ücret artışının mücbir sebep sayılamayacağı. (Danıştay 13. D., T. 24.6.2021, K. 2021/2486)

- Ürünün yükleneceği limanda yaşanan olumsuz hava koşullarının teslimatta gecikmeye sebep olmasının, ürünün menşei ülkenin ihracata tarife dışı engeller koymasının, ülkemizdeki olumsuz hava koşulları sebebiyle gümrük mevzuatı kapsamında yapılan analizlerin tamamlanamamasının ve ürünün teslim edileceği antrepo ile ilgili sorunlara dair başvurunun 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun'un 10. maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği (Danıştay 13. D., T. 31.3.2017, K. 2017/874)

- Hasta Taşıyabilen Ambulans Uçak Kiralanması ihalesine ilişkin olarak; ihale sonrasında ihaleye itiraz edilmesi sebebiyle piyasada bulunan ve şartnameye uygun olan uçakların satılmış olması, anlaşması yapılan uçağın Hindistan'da meydana gelen sel felaketine maruz kalması, Rusya ile yürütülen uçak alım işlemleri sırasında Türkiye-Rusya krizinin meydana gelmiş olması, Türkiye'de meydana gelen terör faaliyetleri nedeni ile kiralanacak uçağın sahibinin uçağı kiralamaktan vazgeçmiş olmasının "mücbir sebep" halleri arasına girmediği (Danıştay 13. D., T. 3.1.2017, K. 2017/12).

- Ambulans Uçak Kiralanması işi kapsamında uçakların parçalarında değişim ihtiyacı doğması ve bunun belli bir süreç gerektirmesinin mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği. (Danıştay 13. D., T. 20.5.2019, E.2019/1394, K. 2019/1754)

- Davacı şirketçe ürünün Çin Halk Cumhuriyeti menşeinde olduğuna ilişkin taahhüt verilmiş olsa da ihalenin 50.000 kg C-4 plastik patlayıcı alımına ilişkin olduğu ve başka bir menşeiden veya üreticiden tedarikinin mümkün olduğu, ayrıca ileri sürülen sebebin de belgelendirilmediği görüldüğünden, mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği (Danıştay 13. D., T. 21.12.2018, K. 2018/4287).

7. Aşırı yağış, kar, soğuk vb. haller mücbir sebep olarak kabul edilebilir mi?

Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.1.2020 tarih ve 47148 sayılı kararında konu detaylı olarak şu şekilde açıklanmıştır:

“Afet ve Acil Durum Harcamaları Yönetmeliğinin yukarıda da değinilen “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde afet; “Toplumun tamamı veya belli kesimleri için fiziksel, ekonomik ve sosyal kayıplar doğuran, normal hayatı ve insan faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan doğal, teknolojik veya insan kaynaklı olaylar” olarak tanımlanmıştır.

Yine 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’un 1 inci maddesinde, hangi doğa olayların doğal afet sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; deprem (Yer sarsıntısı), yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetler bu kapsamda belirlenmiştir.

Söz konusu madde uyarınca aşırı yağışlar doğal afet olarak sayılmamakla birlikte, Kanun maddesinde “benzeri afetler” ibaresine yer vererek bu listenin genişletilebilmesine olanak sağlanmıştır. Bu ifadeden hareketle, yağmur, kar yağışı, aşırı soğuk gibi mevsimsel olarak beklenen hadiseleri olağan kabul etmekle birlikte, bu hadiselerin boyut ve ağırlığı dahilinde mevsim beklentileri ve geçmiş dönem verilerinin çok üzerinde gerçekleşmesi durumunda bunların da doğal afet kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. Ancak söz konusu durumun yetkili mercilerce de onaylanmış belgelerle ortaya konulmuş olması gerekmektedir.

Sorumlularca gönderilen belgeler arasında yer alan Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü 11 inci Bölge Müdürlüğü’nden alınan yazıda, 2016 yılı eylül, ekim, kasım ve aralık aylarına ait yağış miktarları bilgisi yer almaktadır. Söz konusu yazıda, mevsim koşullarının üzerinde olağanüstü bir yağışın meydana geldiğine dair bir tespitte bulunulmamasının yanında, yıllar itibariyle bir karşılaştırmaya da yer verilmemiştir. Kaldı ki, oluştuğu iddia edilen afetin, yerin genel hayatına etkili olup olmadığının tespiti hususunda, Afetlerin Genel Hayata Etkililiğine İlişkin Temel Kurallar Hakkında Yönetmelik uyarınca yetkili olan kurumlarca da bir tespit yapılmamıştır.”

Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.01.2013 tarihli ve 36024 sayılı kararında ise, hava muhalefeti nedeniyle (yağmur, kar, rüzgar) yapımı devam eden sentetik çim kaplaması yapımı işinde zemine döşenecek olan sentetik çim halının yapıştırılmasının mümkün olamayacağı ve sentetik çimin üzerine serilecek olan ve en az sentetik çim kadar önemli olan kuvers kumu serme işlemleri yapılamayacağı, ancak yağmurdan bir iki hafta sonra sahanın kuruma süresinden sonra bu imalatların yapılabileceği anlaşıldığından süre uzatımı verilmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak; süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve bu durumun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, ancak yüklenicinin bu yönde bir süre uzatımı talebi ile mücbir sebebi belgeleyen ve bu durumun işin yapılmasına etki ettiğine dair yetkili mercilerden alınmış bir belge bulunmadığı, Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü’nün internet sayfasından alındığı anlaşılan günlük ortalama sıcaklık değerlerine ilişkin belgelerin “yetkili mercilerden alınmış bir belge” niteliğinde olmadığı, bu belgelerin ortalama sıcaklıklara ilişkin olup, ilçedeki yağış durumunu göstermediği, gerekçelerine yer verilmiştir.

Sayıştay 1. Dairesinin 16.1.2020 tarih ve 10777 sayılı kararı ise şu şekildedir:  

“Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dışındaki doğal hava koşullarının ihale konusu işe etkisinin hem idare, hem de istekliler tarafından bilinmesi gerektiği, sözleşmede belirlenen sürenin yüklenici açısından bağlayıcı olduğu, normal mevsim koşullarının gereği olan yağışların mücbir sebebin unsurları olan kaçınılmazlık ve öngörülemezlik unsurlarının her ikisini de taşımadığı açıktır. Bununla birlikte, işin süresi içinde mevsimsel olarak o bölgede gerçekleşen yağışların geçmiş yıl ortalamalarından önemli ölçüde farklılık gösterdiğinin ve öngörülebilme sınırını aştığının yetkili mercilerce (Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü) tespit edilmesi durumunda süre uzatımı söz konusu olabilecektir. Savunma ekinde yer alan 2018 yılına ait yağış miktarlarını gösteren meteoroloji raporunda ise mevsim koşullarının üzerinde olağanüstü durum yaratan bir yağışın yer aldığına dair herhangi bir bilgi veya dönemsel karşılaştırma bulunmamaktadır. Haliyle mücbir sebebin varlığını ispatlayacak kanıtlayıcı vesikalar yüklenici tarafından olayın vuku bulduğu tarihten itibaren 20 gün içerisinde İdareye sunulmadığı gibi, İdare tarafından yapılan savunmada da verilen süre uzatımını haklı çıkaracak yani mücbir sebebin varlığını kanıtlayacak bilgi ve belgeler sunulmamıştır. Bu nedenle, savunmalardaki iddianın kabulü mümkün değildir.”

Bu kararlardan anlaşılacağı üzere;

- Yağmur, kar yağışı, aşırı soğuk gibi hadiselerin boyut ve ağırlığı bakımından mevsim beklentileri ve geçmiş dönem verilerinin çok üzerinde gerçekleşmesi durumunda bunlar da doğal afet kapsamında değerlendirilebilecektir.

- Ancak söz konusu durumun yerin genel hayatına etkili olup olmadığının tespiti hususunda, Afetlerin Genel Hayata Etkililiğine İlişkin Temel Kurallar Hakkında Yönetmelik uyarınca yetkili olan kurumlarca bir tespit yapılmış olması gerekmektedir.

- Kanun’daki mücbir sebep şartlarına uygun olarak yüklenicinin olayın meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunmuş olması gerekmektedir.

8. İdarelerin mücbir sebep hallerini gerekçe göstererek sözleşmeyi feshetmeleri mümkün müdür?

Kanun’da mücbir sebep halleri nedeniyle fesih hakkı belli koşulların gerçekleşmesi şartıyla yüklenicilere tanınmış bir haktır. Zaten mücbir sebep halleri dışında yüklenicilerin sözleşmeyi fesih hakları bulunmamaktadır.

Buna rağmen idareler mücbir sebep gerekçesiyle sözleşmeyi feshederlerse sonuçları ne olacaktır? Öncelikle yüklenicilerin haksız fesih sebebiyle uğradıkları zararı talep etme hakları vardır. İkinci olarak fesih sonucunda idare bir zarara uğrarsa ilgili kamu görevlileri kamu zararı iddiasıyla karşılaşabileceklerdir.

Yargıtay 6. HD., T. 7.11.2023, K. 2023/3711 sayılı ilamında; idarece sözleşme konusu işten beklenen verimliliğin düştüğü gerekçesiyle sözleşme mücbir sebep kapsamında feshedilmişse de, bu durum mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğinden yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı zararın ve mahrum kaldığı kârın ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 16.11.2022 tarih ve 52473 tutanak nolu kararında; ihale aşamasında tur organizasyonu düzenleneceği öngörülmüşken, turların başladığı ilk 35 günlük süre içinde yeterli talebin oluşmaması mücbir sebep olarak kabul edilerek işin feshedilmesinin ve yükleniciye iş eksilişi kapsamında tazminat ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu ve yapılan ödeme ile kamu zararına sebebiyet verildiği şeklinde hüküm tesis edilmiştir.