İhale konusu alanda faaliyette bulunmayan isteklinin ihale dışı bırakılması

Şirketlerin hak ve borca sahip olması, yani hangi konularda ticaret yapacağı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu öncesinde faaliyet konuları ile sınırlıydı. Bu dönemde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kabul edildi. 6102 sayılı Kanunla birlikte, ultravires ilkesi kaldırıldı ve faaliyet konuları haricinde alanlarda da hak ve borca sahip olma imkanı getirildi.

Kamu İhale Kurulu kararlarına bakıldığında, değişik yıllarda farklı kararlar alındığı görülmektedir. Sitemizde yer alan kararda, 4734 sayılı Kanunda yer alan istekli olabilecek hükmünün 6102 sayılı Kanuna göre özel kanun mahiyetinde olduğu ifade edilmekte ve buna göre bir yaklaşım benimsenmektedir.

Bu yaklaşımın doğru olmadığını düşünüyoruz. Zira, burada sebep ve sonucun karıştırıldığı, düşünce hatası yapıldığı kanaatini taşımaktayız. Hangi alanlarda faaliyette bulunulacağı 6102 sayılı Kanunla belirlenmiştir. Yani, şirketin iş yapacağı alanların belirlenmesindeki sebep 6102 sayılı Kanundur. Bu kanuna göre şirket faaliyet alanının öneminin ortadan kalkmış olması, şirketlerin her türlü konuda faaliyet yapacağı şeklinde ele alınmalıdır. Yani, 6102 sayılı Kanunla birlikte faaliyet alanı, şirketin iş yaptığı, yapmak istediği bütün alanlardır.

Bu bağlamda, mezkur kararda gerekçe gösterilen 4734 sayılı Kanundaki istekli olabilecek hükmü, faaliyet alanı ile ilgili bir değerlendirme yapmaya imkan vermemektedir:

“ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”

Çünkü, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ifadesi, 6102 sayılı Kanunla birlikte, ihaleye katılmak isteyen bütün şirketler şeklinde anlaşılmalıdır. 4734 sayılı Kanun ihale konusu alanda faaliyeti düzenleyen sebep değildir. Bu nedenle, özel kanun mahiyetinde ele alınıp, ihaleye katılan isteklilerin bu kapsamda değerlendirmeye tutulması hukuki gözükmemektedir.

 

İhale konusu alana ilişkin ticaret sicil gazetesini itirazen şikayet başvurusuna eklemeyen firmanın başvurusunun şekil yönüyle reddedilmesi

Bunun yanında ve aynı şekilde önemli olarak, itirazen şikayet başvurularında faaliyet alanına ilişkin ticaret sicil gazetesinin dilekçe ekine konulmaması da şekil açısından bir eksiklik olarak ele alınmakta ve firmaların itirazen şikayet başvuruları şekil yönüyle reddedilmektedir. (Bkz. Emsal Karar) Bu yaklaşım da, yine aynı şekilde hatalı gözükmektedir. Zira, ihaleye katılma iradesini ortaya koyan bir istekli doğal olarak ihale konusu alanda faaliyette bulunduğunu göstermiş olmaktadır ve 6102 sayılı Kanun bunu ortaya koymaktadır. Bunun ticaret sicil gazetesinde yazmasına gerek de ihtiyaç da yoktur.

Kanaatimce, Kamu İhale Kurulu tarafından ve itirazen şikayet başvuruları noktasında Danıştay 13. Dairesi tarafından benimsenen yaklaşım değişecektir. Ancak, değişim olana dek ihaleye taraf kişilerin sorun yaşamaya devam ettiğini görmek üzücü olacak.