Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 41. maddesine göre, taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenicinin idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunması gerekmektedir. Aynı maddede,

“Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.”,

“Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; geçici kabul tutanağını tanzim ederek gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tutanakta belirtir. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir. Eksikliklerin giderilmesi halinde geçici kabul tutanağı onaylanır. Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir. Bu durumda kabul tutanağı eksikliklerin giderilmesinden sonra idarece işleme konularak onaylanır ve bu tarih kabul tarihi olarak dikkate alınır.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre, yapılan işte eksik ve kusurlar bulunmakla birlikte bu eksik ve kusurlu işlerin bedeli sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla değilse ve aynı zamanda  kusur ve eksiklikler işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel değilse, geçici kabul komisyonu bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi geçici kabul tutanağında belirtir.

  1. Gecikme cezasının matrahı

Geçici kabule engel nitelikte olmayan eksikliklerin geçici kabul komisyonu tarafından verilen sürede bitirilmemesi halinde, ceza kesilecek tutar ilk sözleşme bedeli mi yoksa eksik işler bedeli mi olmalıdır?

YİGŞ’deki “Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır.” hükmünde sadece oran konusunda bir belirleme yapılıp, ceza kesilecek tutara ilişkin bir ifadeye yer verilmemiş olmasından, cezanın sözleşme bedeli üzerinden kesilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

YİGŞ’de 2019 yılında yapılan değişiklikle, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanacağı, hükmü getirilmiştir. Ancak 2019 yılındaki  değişiklikten önce de “giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır” hükmü vardı. Dolayısıyla, 2019 yılında oranla ilgili yapılan değişiklik, sadece gecikme cezası oranını belirleme takdir yetkisinin idarelerden alınarak, şartnameye yazılmış olmasından ibarettir. Bu sebeple, 2019 yılındaki değişiklikten önceki YİGŞ hükmü esas alınarak verilmiş olan yargı kararlarının geçerliliğini koruduğunu söyleyebiliriz.

Bununla birlikte konu hakkında verilmiş yargı kararlarında farklı yaklaşımlar benimsenmiştir.

Yargıtay 6. HD., T. 19.1.2023, E. 2022/540 K. 2023/150 sayılı kararında,

Taraflar arasında imzalanan 21.03.2014 tarihli sözleşmenin 8. maddesine göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki mahiyetinde olup, yine sözleşmenin 19. maddesine göre işin teslimi, geçici ve kesin kabul işlemlerinin nasıl yapılacağı hakkında şartnameye atıf yapılmıştır. Şartnamenin 42. maddesi uyarınca geçici kabulün nasıl yapılacağı düzenlenmiş olup, yapılan işte sözleşme bedelinin %5’inden fazla oranda eksik ve kusurlu iş bulunmadığı takdirde, işin geçici kabulünün yapılacağı düzenlenmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen geçici kabul tutanağı ile işin 28.02.2016 tarihinde teslim edildiği sabit hale geldiğinden, davalı idarece iş teslim edilmemiş gibi gecikme cezasının başlangıcı olarak bu tarihin dikkate alınması doğru olmadığı gibi, işin geçici kabulünün yapıldığı, bir takım eksik ve kusurlu işlerin belirlendiği anlaşılmasına rağmen bu eksik ve ayıplı imalatların giderim bedeli üzerinden sözleşmede belirlenen oran üzerinden gecikme cezası hesabı yapılması gerekirken, sözleşme konusu iş hiç teslim edilmemiş gibi, tüm sözleşme bedeli üzerinden sözleşmede kararlaştırılan oran üzerinden kesin hakedişte gecikme cezası kesilmesi de doğru olmamıştır. Bu nedenle mahkemece, geçici kabul tutanağındaki eksik ve ayıplı işler giderim bedeli üzerinden sözleşmede belirlenen gecikme cezası oranı uygulanarak ve geçici kabulde verilen süreyi aşan süre için hesaplanan gecikme cezasına hükmedilmesi doğru olup, davalının bu temyiz itirazları yerinde görülmeyip, reddi gerekmiştir.

denilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere, YİGŞ’de 2019 yılında yapılan değişiklikten önce de giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır” hükmü bulunmaktaydı. Buna göre geçici kabul eksiklikleri için uygulanacak gecikme cezası oranının sözleşmede belirlenen günlük gecikme cezasının belli bir oranı olması gerektiğinde bir terddüt bulunmamaktadır. Ancak kararda bu hükme dikkat edilmemiş, gecikme cezasının sözleşmede belirlenen gecikme cezası oranı üzerinden hesaplanması istenmiştir. Hakkaniyeti sağlamak adına da, gecikme cezası matrahı, eksik işlerin bedeli olarak kabul edilmiştir. Geçici kabul eksiklikleri için uygulanacak gecikme cezasında eser sanki hiç teslim edilmemiş gibi davranılması hakkaniyete uygun düşmediğinden ve hakkaniyetin cezanın matrahı veya oranının düşürülmesi suretiyle de sağlanabilmesi mümkün olduğundan, karar özü itibariyle hatalı değildir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 14.6.2017 tarih ve 43203 sayılı kararında, geçici kabule engel teşkil etmeyen eksikliklerin verilen sürede giderilmemesi halinde gecikme cezasının eksik kalan işlerin bedeli üzerinden değil, sözleşme bedeli üzerinden kesilmesi gerektiği, yönünde hüküm verilmiştir.

  1. Gecikme cezasının oranı

YİGŞ’de 2019 yılında yapılan değişiklikten önce,

“Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir.”

hükmü yer almakta iken, yapılan değişiklikle,

“Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır.”

hükmü getirilmiştir.

Yapılan değişiklikle idarelerin takdirinde olan gecikme cezası oranı, sabit bir oran haline getirilmiştir.

  1. Gecikme cezasının süresi

YİGŞ’ deki “Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.” hükmüne göre, geçici kabul eksiklileri için bir süre verilmesi ve bu sürenin sonunda eksiklikler giderilmemişse, sürenin bitiminden itibaren ceza uygulanması gerekmektedir.

Gecikmenin otuz günü aşması halinde, kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilecek, ancak, bu süre boyunca da ceza uygulanmasına devam edilecektir.

Yargıtay 15. HD., T. 22.12.2020, E. 2020/338 K. 2020/3293 sayılı ilamında, geçici kabul eksikliklerinin giderilmesi için yükleniciye verilen sürenin bittiği tarih ile yüklenicinin işleri tamamlayamayacağına dair dilekçe tarihi arası süre üzerinden gecikme cezası hesaplanmasının hatalı olduğuna karar verilmiştir.

Eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına giderildiği hallerde de, söz konusu eksikliklerin tamamlandığı tarihe kadar ceza uygulanması gerekmektedir. Ancak, burada da, eksiklikleri gidermek için gerekli olan süreler dışında idarenin ihmalinden kaynaklanan gecikmelerin bulunması durumunda, bu süreler için ceza uygulanması hakkaniyetli olmayacaktır.

Sayıştay 1. Dairesinin 11.03.2015 tarih ve 10444 sayılı kararında, geçici kabulde belirlenen eksiklerin yükleniciye verilen sürede giderilmemesi ve bu eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına idarece ihale yoluyla başka bir yükleniciye yaptırılması halinde, işin ihale ve yapım süreci dışındaki süreler için ceza uygulanamayacağına karar verilmiştir.