İş ortaklığı nedir? İş ortaklığı kavramı

İş ortaklığı ortak girişimden farklıdır ve iş ortaklığı (joint venture) kavramı iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek amacıyla birleştirmeyi üstlendikleri ve ticaret kanunu ile düzenlenmiş şirketlerin ayırt edici özelliklerini taşımayan ortaklıklar olarak tanımlanabilir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda iş ortaklığı ne şekilde ele alınmaktadır?

Ortak girişim iş ortaklıklarını ve konsorsiyumları kapsamakta olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda tanımlanmakta ve özelliklerine yer verilmektedir.

“Ortak girişim: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları”

4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde ise ortak girişimlere yönelik daha kapsamlı düzenleme yapılmıştır:

“Ortak girişimler

Madde 14- (Değişik: 30/7/2003-4964/10 md.)

Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”

Bu ifadelerden hareketle, 4734 sayılı Kanuna göre de iş ortaklığı tanımı yapabiliriz.

İş ortaklığı: Birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından oluşturulan, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere bir araya gelen ve her türlü ihaleye teklif verebilen yapılar iş ortaklığı olarak tanımlanabilir.

 

İş ortaklığı mı, adi ortaklık mı? İş ortaklığı ile adi şirket farklı mıdır?

Adi ortaklık tanımı ile şirket tanımı arasında ayniyetlik söz konusudur. Bu şekliyle, adi ortaklığın bir tür şirket olduğunu ve şirketin unsurlarını taşıdığını ifade edebiliriz. (Şirket kavramı yerine ortaklık kavramı kullanılması da yaygındır. Bkz. Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2014) Ancak, 6098 sayılı Kanunun 620 inci maddesindeki ifadesiyle, kanunla getirilmiş ayırt edici özellikler bir şirkette bulunmuyorsa, bu yapı adi ortaklık olarak ele alınacaktır.

Borçlar Kanununda adi şirket (ortaklık) şeklinde geçen şirket türü, mehaz İsviçre Borçlar Kanununda basit şirket kavramı ile ifade edilmektedir. Türk Hukukunda ise, bu kavramlar dışında adi ortaklık ve yalın ortaklık kavramları da kullanılmaktadır. (Arslan, İbrahim, Şirketler Hukuku Bilgisi, Mimoza, Konya, 2010, s. 33) İş ortaklığı, adi şirket ya da joint venture ifadeleri kullanıldığında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından aynı anlama gelen yapıların anlaşılması gerektiği düşünülmektedir.

 

Adi şirketlerin (ortaklıkları) ayırt edici özellikleri nelerdir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde, ihaleye katılan iş ortaklıklarının adi şirket mahiyetinde olduğu gerçeği karşısında, adi ortaklıkları diğer şirketlerden ayıran temel farklılıkları şu şekilde ifade edebiliriz.

  • Adi şirketlerin tüzel kişiliği yoktur. Bundan dolayı işlemler ortaklar adına yapılır ve ortaklar haklara sahip ve borçlardan sorumlu olurlar.
  • Adi şirketler tip bakımından herhangi bir kanuni sınırlandırmaya tabi tutulmamışlardır. 6098 sayılı Kanunun 620 ve diğer hükümlerinde yer alan koşullara uygun olarak, değişik adi ortaklık tipleri oluşturmak mümkündür. Buna karşın ticaret şirketleri tip sınırlılığı (Sınırlı sayı-numerus clausus) ilkesine tabidirler.
  • Adi şirketler daha kısa süreli ve genellikle küçük çaplı işler için kurulurlar.
  • Adi şirkette şirket borçlarından dolayı ortakların birinci derecede sorumluluğu vardır.
  • Adi şirketin kuruluşu hiçbir şekle tabi değildir. Ticaret siciline şirket olarak tescil edilmezler.
  • Adi şirketin ayrı malvarlığı yoktur, ticaret unvanına da sahip değildir. Ticaret şirketlerinin ayrı malvarlığı vardır, ticaret unvanına sahiptir. (Bilgili, Fatih, ve Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, Bursa: Dora, 2013, s. 19-20)

4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihaleye katılan iş ortaklıkları adi şirkettir.

 

İş Ortaklıkları ile Konsorsiyum arasındaki fark nedir?

4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde ortak girişimlere yer verilmiştir. Ortak girişim hem iş ortaklıklarını hem de konsorsiyumları kapsamaktadır.

İş ortaklıkları her türlü ihaleye teklif verebilir. Konsorsiyumlar ise sadece ihale dokümanında konsorsiyumların teklif vermesine izin verilen ihalelere katılabilirler.

İş ortaklıklarında hak ve sorumluluk işin tümünü yapmak üzere iş ortaklığı üyelerinin tamamına aittir. Konsorsiyumlarda ise hak ve sorumluluk ayrılır ve her bir ortak kendi uzmanlık kısmını yapmak üzere ortaklığa katılır.

İş ortaklıklarında pilot ortak belirlenirken, konsorsiyumlarda koordinatör ortak belirlenir.

 

İş ortaklığı/adi şirket nasıl kurulur?

Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, herhangi bir şarta tabi olmadan, belirli bir amacı gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelerek iş ortaklığı kurabilirler. 6098 sayılı Kanunun 620 inci maddesinden hareketle, herhangi bir şekle tabi olmadan, adi ortaklık sözleşmesi imzalanmak suretiyle iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek amacıyla birleştirmeleri yeterli gözükmektedir.

 

İş ortaklığı sözleşmesinde noter onayı gerekir mi?

6098 sayılı Kanun hükümlerine göre, iş ortaklıkları kurulurken noter onayına gerek bulunmamaktadır. Ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu sürecinde, ihaleye katılırken iş ortaklığı beyannamesi sunulmalı ve ihale üzerinde kalması halinde, noterden iş ortaklığı sözleşmesi yapılıp idareye sunulmalıdır. Bu yapısıyla, kamu ihale sürecinde, iş ortaklıklarının noter onaylı iş ortaklığı sözleşmesi yapması şekil şartı olarak getirilmiştir.

 

İş ortaklığının tüzel kişiliği var mıdır?

Doktrinde tartışma konusu olmakla birlikte, emsal yargı kararları ve genel kabul çerçevesinde, iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu sebeple, her bir ortağa ayrı tebligat yapılması ve her bir ortak tarafından hukuki süreçlerin ayrı takip edilmesi gerekir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve sözleşme sürecinde ise, iş ortaklıklarında özel ortağa temsil görevi verilmiş olup, işin yürütümü bu ortak tarafından yapılabilmektedir.

 

İş ortaklığında tebligat kime yapılır?

İş ortaklıklarının tüzel kişiliği yoktur. 6098 sayılı Kanunun 625 inci maddesine göre, sözleşmede ayrı bir düzenleme yapılmadıkça, ortaklığı yönetim hakkı tüm ortaklara aittir. Bu sebeple, iş ortaklıklarında kural olarak tebligatın bütün ortaklara yapılması gerekir. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, iş ortaklığı beyannamesine ilişkin standart formda, pilot ortağın temsile yetkili olacağı, her türlü yazışmanın, iletişimin bu ortak kanalıyla yapılacağı ifade edildiğinden dolayı, pilot ortağa tebligatın yapılması yeterli kabul edilecektir.

 

İş ortaklığı beyannamesi nedir? Hangi ihalelerde verilir?

İş ortaklığı beyannamesi, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmış standart bir formdur ve ihaleye iş ortaklığı olarak katılmak isteyen kişiler tarafından sunulması gerekir. İş ortaklıkları her türlü ihaleye teklif verebildiklerinden dolayı, ihalelerde iş ortaklıklarının ihalelere katılımına yönelik sınırlama getirilemez. İş ortaklığı beyannamesi, her ihalede, iş ortaklığı olarak katılmak isteyen kişilerce verilebilir.

 

İş ortaklığında kesin teminatı kim verir?

İş ortaklıklarında ortaklardan herhangi bir tanesinin kesin teminatı vermesi yeterlidir. Hisse oranında teminat verilmesi de mümkün olmakla birlikte, iş ortaklıklarında bütün ortaklar işin yapımından ortaklaşa ve zincirleme mesul olduklarından dolayı, kesin teminatın da kimin tarafından verildiği önemli olmamaktadır. Bunun yanında, ortaklardan bir tanesi tarafından verilen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve neticesinde ortaklar arasında ortaya çıkabilecek anlaşmazlıklar, ortakların kendi aralarındaki hukuki süreç neticesinde sonuca ulaşacaktır.

 

İş ortaklıklarına hakediş ödemesi yapılırken borcu yoktur yazısı hangi ortak adına alınmalıdır?

İş ortaklıkları yapı açısından ticari işletme ve adi şirkettir. İş ortaklıkları ortaklarından ayrıdır ve ortaklarından ayrı ele alınmalıdır. Ortaklar, iş ortaklıklarında, 6098 sayılı Kanunun 623 üncü maddesine göre kazanç ve zarara katılırlar. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir. Ortakların iş ortaklığı kazancı veya zararı üzerindeki hakkı, iş ortaklığının yapacağı işten sonra ortaya çıkmaktadır.

5520 sayılı Kanunun kapsamı içerisinde sermaye şirketi ortağı olan iş ortaklıkları da dahil edilmiştir. Bu madde iş ortaklıklarının ortaklarından ayrı vergiye tabi tutulmasını da gerektirir.

İş ortaklığı olarak sözleşmesi imzalanan hallerde, iş ortaklığının ayrı faturalarının, ayrı vergi numaralarının olması beklenir. Pilot ortağın kendi şirketi üzerinden fatura kesmesi mümkün olamayacağı gibi, ödemeler yapılırken ortakların borcu yoktur yazısının aranması da mümkün değildir. İş ortaklığı ortaklarından ayrı bir yapı olup, takibin ortaklarından ayrı yapılması gerekir.

 

İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde EKAP üzerinden teklif ne şekilde verilmelidir?

İş ortaklıklarında, tekliflerin her iki ortak tarafından da imzalanması gerekir. Bu sebeple, EKAP üzerinden yapılacak tekliflerde, her iki ortak tarafından da sisteme giriş yapılması ve gerekli onayların verilmesi gerekir.

 

İş ortaklığında ortaklardan bir tanesi iflas ederse ne yapılmalıdır?

İş ortaklıklarında hak ve borç bütün ortaklara yüklenmiştir. Bu sebeple, ortaklardan bir tanesine gelebilecek bir kusur kural olarak sözleşmenin devamına engel olmamakta, kalan ortaklar işi devam ettirmektedir. Ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmelerinde iş ortaklıklarına yönelik farklı bir düzenleme yapılmıştır. 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesine göre, pilot ortağın iflası halinde sözleşme devam etmemekte, iş ortaklığı hakkında yaptırımlar uygulanmakta, ancak özel ortağın iflası halinde diğer ortaklar üstlenmek suretiyle sözleşmeye devam edebilmektedir. Bu şekliyle, iş ortaklıklarında iflasın hangi ortak tarafından yaşandığı önemli olmaktadır. Bununla birlikte, iflası takip eden 30 gün içerisinde diğer ortakların başvurusu üzerine ve pilot ortağın sorumlulukları alınmak suretiyle de yeni sözleşme yapılarak işe devam edilebilir.

 

İş ortaklığı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyim belgesinden yararlanma ve iş deneyim belgesinin tam olarak kullanılması

İş ortaklıkları tarafından elde edilen iş deneyim belgeleri, ortaklıktaki hisse oranlarına göre pay edilmek suretiyle, ortaklığı oluşturan kişiler tarafından kullanılabilmektedir. Ancak, eğer iş ortaklığı feshedilmez, faaliyetine devam ederse, elde ettiği iş deneyim belgesini tam olarak kullanabilmesi mümkündür.

Bununla birlikte, iş ortaklıklarının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tür değiştirmesinin de mümkün olduğunu, gerekli şartların temini halinde tüzel kişiliği olan şirkete dönüşebileceğini de unutmamız gerekir. Bu bağlamda, iş ortaklığının tür değiştirerek limited şirkete dönüşmesi halinde, iş ortaklığına ait iş deneyim belgeleri limited şirket tarafından kullanılabilecektir.