Gecikme Cezası

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 7 nci maddesine göre sözleşmeye eklenmesi zorunlu olan, ifaya ekli ceza mahiyetinde ihale dokümanlarında yapılan, sözleşmenin uygulanması süresince, yüklenicileri ihale dokümanı hükümlerine uyma ve işi zamanında tamamlama gayreti ve mecburiyeti altında tutma amacı taşıyan düzenlemeler gecikme cezasına yönelik düzenlemelerdir.

Yüklenicinin süre uzatımı alamadığı zamanlarda gecikme cezası devreye girmekte olup, işin zamanında tamamlanmaması halinde talep edilmektedir.

Gecikme cezası sözleşme ile birlikte talep edilen bir ceza mahiyetinde olduğundan, kabulü yapılan işlerde sözleşmeye dayalı olarak gecikme cezası talep edilebilmesi hakkı, Yargıtay kararları gereği ortadan kalkmaktadır. Bu sebeple, kabulü yapılan işlerde Sayıştay'ın gecikme cezasına bakışı ile Yargıtay'ın gecikme cezasına bakışının farklı olduğunu belirtmemiz gerekir.

 

Gecikme Cezası ve Ceza Ayrımı

İşin süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası kesilmekte olup, sözleşme devam ederken, işin ihale dokümanına uygun olarak yapılmaması halinde uygulanacak yaptırım ceza olarak ele alınmaktadır. Bu şekliyle, gecikme cezası ile ceza kavramları birbirinden farklıdır.

Tip sözleşme ve dipnotlarını incelediğimizde de bu farklılığı yakından görmekteyiz.

Mal alımları tip sözleşmelerinde sadece gecikme cezasına yönelik düzenlemeye yer verilmiştir. İdarelerce sözleşmenin uygulanması sürecinde ceza kesintisi yapılmak isteniyorsa, sözleşmenin diğer hususlar kısmında düzenleme yapılması uygun olacaktır.

Yapım işleri tip sözleşmelerinde gecikme cezasına ilave olarak, teknik personel ve araçlara yönelik ceza düzenlemelerine yer verilmiştir. Teknik personel ve araçlara yönelik ceza düzenlemeleri haricinde, idarelerce başka ceza düzenlemesi yapılmak isteniyorsa, sözleşmenin diğer hususlar kısmında gerekli düzenlemeler yapılabilecektir.

Hizmet alımlarında ise gecikme cezasının yanında, sözleşmeye aykırılık halleri cezaya bağlanmış ve bu ağır aykırılık halleri ile birlikte kurgulanmıştır. Yani, ceza düzenlemesi yapılırken, bazı aykırılıkların yaptırımı ceza ile sınırlandırılmamış, aynı zamanda sözleşmenin feshi de bir yaptırım olarak düşünülmüştür.

 

Gecikme cezası kesintisi ne zaman başlar? Ne kadarlık bir süre için gecikme cezası kesilir?

Gecikme cezaları işin süresinin dolduğu, sözleşme süresinin bittiği tarihten başlar. Kural bu olmakla birlikte, tip sözleşmelerde yapılan son düzenlemeler gereği, gecikme cezası kesintisi yapılabilmesi için sadece işin süresinin bitmesi yeterli olmamakta, idarelerce ihtar da çekilmesi gerekmektedir. “YAZILI İHTAR YAPILARAK” ifadelerine tip sözleşmelerde yer verilmekle, gecikme cezası kesintisinin şartı olarak idarelerce ihtar çekilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yazılı ihtar yapılmayan hallerde gecikme cezası kesintisine gidilmesi mümkün olamayacağı gibi, sözleşmenin feshi vb. yaptırımlar için de gerekli adımlar atılmamış olacaktır. Bu durum sözleşme ilişkisiyle ilgili olup, kamu görevlilerinin kamu zararına sebebiyet vermesi hali ayrıdır.

Mal alımlarında farklı olarak, hizmet alımlarında ceza düzenlemelerine yer verilmiş, yapım işlerinde de teknik personeller ve araçlar için ceza düzenlemeleri öngörülmüştür. Ceza düzenlemeleri gecikme cezasından farklı olduğu için, ceza uygulaması için ihtar çekilmesine gerek bulunmamakta, ceza kesilmesine neden olan davranışın tespiti yeterli kabul edilmektedir.

Gecikme cezası ve ceza kusurun devam ettiği süre boyunca kesilmelidir. Bu noktada, tip sözleşmelerde cezanın uygulanacağı süreye yönelik bir üst sınır belirlemesi yapılmamışken, uygulanacak cezanın üst sınırına yönelik olarak yapım işlerinde ve hizmet alımlarında belirleme yapılmıştır.

 

Kesilebilecek maksimum ceza tutarı

Tip sözleşmelerde gecikme cezası ve ceza ayrımı net olarak yapılmamakla birlikte, yapım işleri ve hizmet alımlarında, kesilecek ceza üst sınırı belirlemesi yapılırken, hem gecikme cezasını hem de cezaları karşılayacak şekilde bir düzenleme yapılmıştır.

Yapım İşleri

“25.7. halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçemez.”

Hizmet Alımları

“16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez.”

Görüldüğü üzere, hizmet alımlarında kesilecek ceza toplam tutarı ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemiyorken, yapım işlerinde % 15’ini geçemiyor.

Yapılan düzenlemelere göre, gecikme cezası ve ceza olarak kesilecek toplam tutar bu oranları geçemeyecektir. Burada gecikme cezası ve ceza ayrımı yapılmadığı gibi, bu üst sınırın hangisi tarafından doldurulduğunun da bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, yapım işlerinde kesilecek teknik personel cezası ilk sözleşme bedelinin % 15’ini geçemeyecektir. Eğer, ilk sözleşme bedelinin % 10’u kadar gecikme cezası kesilmişse, yapım işlerinde teknik personel için kesilecek ceza tutarı kalan oran olan, % 5 kadar olacaktır.

Mal alımlarında ise bir üst sınır belirlemesi yapılmadığı gibi, ceza düzenlemesine yönelik de bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, Yargıtay kararları gereği, fahiş cezaların hakim tarafından re’sen indirilmesi gerektiği yaklaşımı ile olaya bakılması uygun olacaktır. Mal alımlarında fahiş bir ceza kesintisine gidilmesinin de yine hukuki olamayacağı değerlendirilmektedir.

Bunun yanında, yapım işleri ve hizmet alımları için belirlenen ceza üst sınırının fazla olduğu iddiası ile konunun mahkemeye taşınması ihtimal dahilindedir. Kanaatimizce sözleşme düzenlemesi olması sebebiyle bu talepler reddedilecektir.

 

Gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden kesilmesi

Yapım işine ilişkin tip sözleşmelerde, işin tamamının bitirilmemesi halinde sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası kesintisinin yapılacağı ifade edilmesine karşın, mal ve hizmet alımlarında bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere, mal ve hizmet alımlarında teslim edilmeyen iş kısmı üzerinden gecikme cezası kesintisine gidilmektedir.

Yapım işi tip sözleşme düzenlemesi:

“25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.”

Yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarındaki bu ayrımın, işin kullanılabilirliği ile ilgili olduğunu değerlendirmekteyiz. Bu sebeple, yapım işleri tip sözleşmelerinde yapılan işin tamamının bitirilmemesi halinin geçici kabulü yapılamayacak yapı olarak ele alınması gerektiğini düşünmekteyiz.

 

Feshedilen sözleşmelerde gecikme cezası kesintisi yapılacak süre

İşin zamanında tamamlanmamasından kaynaklı olarak, ifaya ekli ceza mahiyetinde gecikme cezası talep edilmekte olup, Yargıtay kararları gereği bu sürenin işin yapılma ihtimali bulunan ihtar süresi ile sınırlı olması gerekmektedir.

 

Gecikme cezalarının veya cezaların indirilmesi

İhale dokümanında, sözleşme tasarılarında yapılan ceza ve gecikme cezası düzenlemelerinin idareler veya yükleniciler tarafından, karşılıklı anlaşma olsa dahi, indirilmesi mümkün gözükmemektedir.

Kural olarak, sözleşmenin değiştirilmesi mümkün değildir. Bu noktada, kanunlardan kaynaklı sözleşmeye müdahil olma halleri ile hakimin sözleşmeye müdahil olma yetkisi harici, ceza ve gecikme cezası düzenlemelerinin fahişliğinden kaynaklı indirilmesi olanaklı olmadığı için, bu yönde yapılacak iş ve işlemler sorumluluğu beraberinde getirecektir.

 

Doğrudan temin veya istisna alımlarında gecikme cezası veya ceza

İstisna alımları ile doğrudan temin yöntemi kapsamında yapılan alımlar, sözleşme serbestisi kapsamında ele alındığından ve taraflarca sözleşmenin içeriği belirlenebileceğinden, idarelerce bu kapsamda yapılacak alımlarda gecikme cezasına veya cezaya yönelik düzenlemelere yer verebilirler. Ancak, bu durumda yazılı bir sözleşme yapılması ispat ve sürecin sağlıklı yürütümü için gerekli ve önemlidir. Ayrıca, uygulamada ortaya çıkabilecek aksaklıklar sebebiyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınacaktır.