Kamu İhale Sözleşmelerinde Temel İlkeler

Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelerin sözleşmelerinin düzenlenmesi ve uygulanmasına ilişkin olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kabul edilmiştir. 4735 sayılı Kanunda söz konusu sözleşmelerin usul ve esaslarına yer verilmiş, çerçevesi belirlenmiştir. 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde temel ilkelere yer verilmiş olmakla birlikte, kanaatimizce mezkur maddede yazılı ilkeler haricinde, dikkate alınması gerekli olan başka ilkeler (4735 sayılı Kanunun kapsamı, uygulama alanı, hüküm bulunmayan haller vb.) de bulunmaktadır.

 

1. Sözleşmelerde İhale Dokümanına Aykırı Hükümlere Yer Verilememesi

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

4735 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yazılı olan tanımların geçerli olduğu kabul edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre ihale dokümanı; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade etmektedir. 4734 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinde yer alan “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez” hükmü de yine sözleşmelerin ihale dokümanlarıyla uyum içerisinde olmasını öngörmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde, “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” denilerek ihale dokümanına aykırı sözleşme düzenlenmesi yasaklanmıştır. İhale dokümanı kapsamı içerisinde idari şartname, teknik şartname ve sözleşme tasarısı bulunduğundan, sözleşmelerin bu üç dokümana da aykırı hüküm içeremeyeceği sonucu çıkmaktadır. Getirilen ilkenin temel amacının, imza edilecek sözleşmelerin değiştirilmemesi, ihale dokümanından farklı bir düzenleme yapılmaması olduğu görülecektir. Zira, ihale dokümanı içerisinde zaten hazırlanmış olan sözleşme tasarısındaki düzenlemeden farklı bir sözleşme imzalanmasının hukuken mümkün olamayacağı ortadadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) kurulmuş ve başarı ile yürütülmektedir. 4734 sayılı Kanuna göre hazırlanan tüm ihaleler ve ihale dokümanları bu platformda hazırlanmaktadır. Sözleşme imzalanacağı zaman, bu platformda var olan ihale dokümanlarının değiştirilmeden alınması ve sözleşmenin imzalanması gerekir ve doğru olan da budur. Ancak, uygulamada EKAP üzerinden hazırlanan doküman ile imzalanan doküman arasında uyumsuzluk olduğu görülmektedir. Sözleşmelerin ihale dokümanına aykırı olamayacağı ilkesinden hareketle, taraflarca EKAP’da yer alan dokümanlardan farklı bir sözleşmenin imzalanması halinde, imza edilen bu sözleşme hükümlerine göre hareket edilmesi mümkün gözükmemektedir. Bu durum, sadece sözleşmelerin ihale dokümanlarına aykırı olamayacağı ilkesiyle değil, aynı zamanda sözleşmelerin değiştirilememesi ve EKAP verilerinin önceliği ile de ilgilidir.

4735 sayılı Kanunda yer verilen “aykırı hükümlere” kelimesi bu maddenin yorumlanması açısından önemlidir. Görüleceği üzere, sözleşmelerde diğer ihale dokümanlarına aykırı hükümlere yer verilemez. Ancak, bu aykırılık iki dokümanda aynı konu hakkında farklı düzenlemelerin bulunması durumunda mümkün olacaktır. Birbirine aykırılığın bulunmadığı, birbirini tamamlayan cümlelerin bulunduğu durumlarda ise aykırılıktan bahsedilmeyecek, ihale dokümanlarının birbirini tamamlayıcı belgeler olduğu dikkate alınacaktır.

Bu konuyla bağlantılı olarak, özellikle şu konuların da üzerinde durulması gerekir. Özel olarak bir ihale dokümanında düzenlenmesi öngörülmüş bir konuya ilişkin başka bir ihale dokümanında düzenleme yapılması mümkün müdür? Örneğin, ceza düzenlemeleri sözleşme tasarılarında yapılmakta olup, teknik şartnamelere cezaya ilişkin düzenleme konulması hukuken mümkün müdür? Bu yönde bir düzenleme konulması halinde dikkate alınacak mıdır? İkinci olarak ise, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik düzenlemesi nasıl dikkate alınmalıdır?

EKAP üzerinde bulunan ihale dokümanlarının bazı kısımları idarelerce doldurulmakta olup, idarelerce doldurulmayan bölümler tip mahiyettedir. Bu sebeple, aynı konuya ilişkin olarak farklı ihale dokümanlarında düzenleme yapılıp yapılamayacağının her bir konuyla ve düzenlemeyle birlikte ele alınması uygun olacaktır. Bu bağlamda, yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik yaklaşımı ve ihale dokümanları arasında çelişki ve aykırılık esası üzerinden sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

Örneğin, yapım işlerine ilişkin tip sözleşmede teknik personel, makine ve ekipmana ilişkin cezalar ile işin süresinde bitirilmemesine ilişkin cezaların düzenlendiği görülmektedir. Bu bağlamda, iş programının gerisinde kalmaya veya işin yürütülmesine ilişkin konulara ilişkin cezalara burada yer verilmemiştir. Bu cezaların teknik şartnamede yapılması halinde, dokümanlar arasında uyumsuzluk olmayacağı gibi, aynı konu hakkında çelişkili düzenlemeden de bahsedilmeyecektir.

Bunun yanında, hizmet alımlarına ilişkin tip sözleşmede ise “idare tarafından uygulanacak cezalar” ifadesine (23.01.2024 tarihi itibariyle, bu yazı yazılırken var olan düzenleme esas alınmıştır.) yer verilmekle, cezalara ilişkin düzenlemenin kapsayıcı mahiyette olduğu, yazılan cezalar harici ceza düzenlemesine gidilmesinin yasaklandığı görülmektedir. Yani, hizmet alımlarında teknik şartnamede ceza düzenlemesine yer verilmesinin hukuken mümkün olamayacağı, çünkü bütün ceza düzenlemelerinin sözleşmede olması gerektiği görülmektedir.

Tip sözleşmelere bakıldığında, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler de öncelik sıralamasına yer verildiği görülecektir. Ancak, mal alımlarında teknik şartname sözleşme tasarısının üzerinde, hizmet alımlarında ve yapım işlerinde ise teknik şartname sözleşme tasarısının altında bulunmaktadır.

Tip sözleşmelerde bu konuya ilişkin olarak yapılan düzenleme temel olarak şu şekildedir:

“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:”

Öncelikle, ihale dokümanının, yani idarece hazırlanmış olan, ihaleye katılan istekli ve sözleşmeyi imzalayan yüklenici tarafından okunup, anlaşılıp, kabul edilen ihale dokümanının idareyi ve yükleniciyi bağladığı belirtildikten sonra, sözleşmelerin ihale dokümanları ile farklılığı veya çelişkisi olması halinde ihale dokümanlarının esas olacağı ifade edilmektedir. Bu ifade, sözleşmenin değiştirilerek imza edilmesini yasaklayan bir ilkedir. İmza edilen sözleşme ile ihale dokümanlarının ve özellikle sözleşme tasarısının kıyas edilmesi hayati öneme haizdir.

Bunun yanında, ihale dokümanını oluşturan belgelerde öncelik sıralamasına yer verilmiş olması da, aynı konuda farklı düzenleme olması halinde nasıl hareket edileceğini bizlere göstermektedir. Örneğin, sözleşme tasarısında olmayan bir maddeye sözleşmede yer verilmişse, bu madde dikkate alınmayacaktır. Ama sözleşme tasarısında olan bir madde teknik şartnamede de varsa nasıl hareket edileceği öncelik sıralamasının konusunu oluşturmaktadır.

Bu durum, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 27 nci maddesinde hüküm altına alınan kesin hükümsüzlük haline, kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleşme olamayacağına ilişkin düzenleme ile de uyumludur.

“II. Kesin hükümsüzlük

MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

Sözleşmelere ihale dokümanına aykırı hükümlere yer verilemeyeceğine ilişkin kanun düzenlemesinin yanında, sözleşmelerin 6098 sayılı Kanunun 27 nci maddesinden kaynaklı olarak, sözleşmelerde, diğer kanunlara aykırı olacak şekilde de düzenleme yapılamaz. Örneğin, ihale dokümanında, çalışacak işçilerin yıllık izinlerinin bulunmadığına yönelik düzenleme yapılması mümkün olmadığı gibi, bu yönde bir düzenleme konulmuş olsa dahi bu düzenleme geçersiz olarak ele alınabilecektir.

İdari şartname ve sözleşme arasında bulunan ve birbirini destekleyen düzenlemelerin çelişki olarak ele alınamayacağı Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.06.2012 tarih ve 35317 nolu kararında da şu şekilde ifade edilmektedir:

“… Yukarıda belirtilen maddeye göre fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayının esas alınması, ihaleyi yapan idare tarafından ihaleden önce ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısının belirlenmemiş olmasına bağlıdır.

Anılan işin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan sözleşme tasarısında a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde ağırlık oranı temsil katsayıları belirlenmiştir. Bu katsayıların idari şartnamede gösterilmemiş olması, idari şartname ile sözleşme tasarısı arasında bir çelişki olarak değerlendirilemez. Çünkü söz konusu işte fiyat farkının ödenmesi hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Tip şartnamenin 48. maddesi ile tip sözleşmenin 15.2. maddesi birbirine aykırı olmayıp birbirini tamamlayan maddelerdir ve ihaleden önce söz konusu işte fiyat farkının ne şekilde ödeneceğini göstermektedir. Buna göre, a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayıları ihaleden önce sözleşme ekleri içinde belirlendiğinden ve fiyat farkı hesaplamalarında bu katsayılar kullanıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.”

 

2. Sözleşmede Değişiklik Yapılamaması ve Ek Sözleşme Düzenlenememesi

4735 sayılı Kanuna göre imza edilen sözleşmelerin değiştirilememesi ve ek sözleşme düzenlenememesi konusu, sadece sözleşmelerin ifadelerinin değiştirilip değiştirilemeyeceği ile ilgili olmayıp, aynı zamanda sözleşme maddelerinin yorumlanmasına yönelik ek sözleşme düzenlenmesi ve sözleşme imzalandıktan sonra yapılan düzenlemelerin sözleşmelere etkisi ile de yakından ilgilidir.

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre; “Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”

Bu ilke hem ihale öncesi rekabetin devamı hem de sözleşme süreci içerisinde tarafların eşitliği açısından önemlidir. Sözleşme hükümlerinin değişecek olması, ihale tarihindeki rekabet şartlarının kaybolmasına neden olabilir ve bu sebeple ihale tarihindeki şartlar ortadan kaybolabilir. Bu sebeple ihaleyi alan yüklenici veya idare lehine avantajlar ortaya çıkabilir ki, bu durum ihaleye katılan diğer isteklilerin objektif şartlar içerisinde rekabet edememesine neden olur. Netice itibariyle, sözleşmenin değiştirilememesi, ihale tarihinde var olan ve isteklilerin tekliflerini oluştururken dikkate aldıkları sözleşme tasarısının ve eklerinin, aynı zamanda tarafların imza ettikleri sözleşmenin değiştirilememesi olarak dikkate alınmalıdır.

Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümleri değiştirilemez hükmü karşısında kural olarak 4735 sayılı Kanunun 15 inci madde düzenlemesi akla gelmektedir:

“Sözleşmede değişiklik yapılması

MADDE 15.- Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

4735 sayılı Kanunda sözleşme değişikliği iki unsura münhasır kılınmıştır:

  • İşin yapılma veya teslim yeri
  • İşin süresi ve bu süreye uygun ödeme koşulları.

Bu değişikliklerin yapılabilmesi de sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması şartına bağlanmıştır.

Sözleşme ekleriyle bir bütündür. İdari şartname, teknik şartname ve yapım işleri ve hizmet alımları için genel şartnameler sözleşmenin ekleridir. Bu eklerde de değişiklik yapılabilmesi, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan sözleşme hükümlerinin değiştirilemeyeceği ilkesi karşısında, mümkün değildir.

İhaleyi alan ve sözleşme imzalanan yüklenicinin, teknik şartnameye aykırı iş yapması halinde, bu işin kabul edilebilmesi belirli şartlara bağlanmıştır. Teknik şartnameye birebir uymayan işlerin kabul edilmesi, bu anlamda, sözleşme değişikliği olarak ele alınmamalıdır.

Sözleşme maddelerinin yorumlanmasına yönelik olarak taraflar arasında protokol imzalanması, ek sözleşme düzenlenmesi, kanaatimizce, sözleşme değişikliği olarak ele alınmayacağı gibi, 4735 sayılı Kanunda yazılı olan “sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” ilkesine de aykırılık teşkil etmeyecektir. Çünkü, getirilen ilke, sözleşme şartlarının tarafların durumuna göre sonradan değiştirilmemesi anlamına gelmektedir. Yani, iki tarafa borç yükleyen, karşılıklı edimleri olan sözleşmenin şartlarının taraflardan bir tanesi lehine veya aleyhine değiştirilmemesi önemlidir. Bu sebeple, imzalanmış sözleşmenin maddelerinin nasıl ele alınacağına yönelik karşılıklı yazışmanın veya protokolün ek sözleşme veya sözleşmenin değiştirilmesi anlamına gelmeyeceği değerlendirilmektedir.

Bunun yanında; 4735 sayılı Kanunla getirilen “Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” İlkesi, sözleşme imzalandığı, ihale tarihindeki şartların korunması anlamına gelmekle birlikte, Türkiye uygulamalarında çıkarılan kanunlarla mevcut sözleşmelere müdahale edildiği görülmektedir. Kanaatimizce imza edilen sözleşmelere yasalarla müdahale edilmesinin doğru olmadığını, bunun 6098 sayılı Kanun hükümlerine göre hakim tarafından yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.

Uygulamada, imza edilen sözleşmelere, ihale ve sözleşme tarihinden sonra çıkarılan kanunlarla müdahale edilmesi ve maddelerinin değiştirilmesi, özellikle enflasyonist ortamlarda daha yoğun karşımıza çıkmaktadır. Bu tür hallerde, yani yasama yetkisinden kaynaklı sözleşmelere yapılan müdahaleler, 4735 sayılı kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ilkesinin istisnasını oluşturmaktadır.

Bunun yanında, diğer kanunlarda var olan ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne yönelik olarak getirilen düzenlemelerde, sözleşmelerin değiştirilerek uygulanmasına hizmet etmektedir. Hukuki ihtilafların çözümüne yönelik getirilen, Belediye Kanunu, İl Özel İdaresi Kanunu, Arabuluculuk Kanunu vb., kanunlarda yazılı düzenlemeler, sözleşme ihtilaflarının çözülmesine imkan tanıdığı için, bu tür düzenlemeleri de, 4735 sayılı kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ilkesinin istisnası olarak kabul etmek gerekmektedir.

Sözleşmede değişiklik yapılamaz ilkesinin 6098 sayılı Kanunda eser sözleşmesiyle ilgili bölümde yer alan hâkimin sözleşmeye müdahale yetkisi ve genel hükümler çerçevesinde de ele alınması gerekir. Başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önüne alınmayan durumlar, taraflarca belirlenen bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Bu düzenlemenin de sözleşmenin değiştirilemezliği ilkesine bir istisna olarak ele alınabilmesi mümkündür. 6098 sayılı Kanunun 138 inci maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığı ve 480 inci maddesinde “Götürü Bedel” başlığı altında hâkimin sözleşmeye müdahalesine yönelik hükümler yer almaktadır.

 

3. Kamu Sözleşmelerinin Taraflarının Eşit Hak ve Yükümlülüklere Sahip Olması

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre;

“Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

Burada sözleşme hükümlerinin ihale ilanından önce hazır olduğunu ve firmaların ihale dokümanlarını bilerek, anlayarak ve kabul ederek tekliflerini verdiklerini göz önüne almamız gerekir. Nitekim istekliler tarafından EKAP üzerinden sunulan teklif mektuplarında, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği ifadelerine yer verilmektedir. Bu ifade, ihale dokümanlarının kabulü anlamına geldiğinden, ihale dokümanlarında var olan ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olan düzenlemelerin sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilememesi neticesini doğurmaktadır. Bu bağlamda, yasak düzenlemeler haricinde, imzalanan sözleşme hükümleri tarafları bağlayıcıdır.

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan “ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez” hükmü, ihale dokümanlarının tarafların eşitliğini zedelemeyecek şekilde hazırlanması gerektiğini söylemekte olup, tarafların eşitliği ilkesinin sadece sözleşme sürecinde değil, ihale sürecinde de göz önünde bulundurulması gerekli temel bir prensip olduğunu göstermektedir.

Tarafların eşitliği ilkesi temel olarak, düzenlenmiş olan sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında önem ifade etmekte, sözleşme süreciyle ilgili yorum yapılacağı zaman daha anlamlı olmaktadır.

Sözleşme hükümlerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğuna yönelik ilke, sözleşmenin iki tarafa borç yükleyen sözleşme mahiyetinde olmasıyla ve sözleşmenin taraflarının yükümlülüklerinin karşılıklılık ilkesine dayanmasıyla yakında ilgilidir. İdarenin sorumluluklarını yerine getirmeden, sadece yükleniciden sorumlulukları yerine getirmesini beklemek bu ilkeye ters olacağı gibi, örneğin, yer teslimini yapmayan bir idarenin sözleşmeden kaynaklı olarak yüklenicinin kesin teminatına el koyması da yine bu ilkeye aykırı olacaktır.

Bu ilke, kusurlu olan taraf sözleşmeden kaynaklı hakkını kullanamaz yaklaşımı ile doğrudan bağlantılıdır. Hakediş ödemelerini yapmayan bir idarenin, işi yapmayan yükleniciye yaptırım uygulaması, işi yapmayan firmanın ödeme yapılmasını beklemesi tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ilkesine aykırı davranışlardır.

 

4. 4735 sayılı Kanunun Kapsamı, Uygulama Alanı ve Sözleşme Serbestisi

4735 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”

Bu sebeple, 4735 sayılı Kanun hükümlerinin Kamu İhale Kanununa tabi olmayan kurum ve kuruluşlar tarafından dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır. Benzer şekilde, kamu ihale kanunu hükümlerine göre yapılmayan işler için de 4735 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınmasına gerek yoktur.

Ancak, hukukumuzda sözleşme serbestisi kavramı bulunmaktadır. Yasaklanmayan, çerçevesi belirlenmeyen alanlarda, taraflar sözleşme maddelerini, kapsamı ve içeriğini istedikleri gibi düzenleyebilirler.

Sözleşme Serbestisi: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 26 ncı maddesinden hareketle; sözleşme serbestisi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar kapsamında özgürce belirlemesi anlamına gelmektedir.

Uygulamada ise, doğrudan temin kapsamında yapılacak alımlar ile istisna kapsamında yapılacak alımlarda temel olarak sözleşme serbestisinin olduğu ifade edilebilir. Bu sebeple, 4735 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınmasına gerek olmamakla birlikte, taraflar isterlerse, sözleşme serbestisinden kaynaklı olarak, 4735 sayılı Kanun hükümlerini sözleşmelerine taşıyabilirler.

 

5. 4735 sayılı Kanunda Hüküm Olmayan Hallerde Uygulama

4735 sayılı Kanun, Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan işlerin sözleşmelerinde uygulanacaktır. 4735 sayılı Kanun maddelerine bakıldığında önemli birçok düzenlemenin yapıldığı, bununla birlikte birçok düzenlemenin de olmadığı görülmektedir.

Bu sebeple, 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” ilkesi eklenmiş ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 6098 sayılı Kanun arasında bağlantı kurulmuştur.

Söz konusu düzenleme, hüküm bulunmayan hallere atıf yapmaktadır. Bu sebeple, 4735 sayılı Kanunda düzenleme olan hallerde, 6098 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınmayacaktır. Ancak, bu yaklaşımın nasıl ele alınacağı tereddütlüdür. 4735 sayılı Kanunda fesihle ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak, fesih gerekçelerinin tamamına 4735 sayılı Kanunda yer verilmemiştir. Bu noktada, hüküm bulunmayan haller ifadesinin, konunun genel adı olarak değil, her türlü uygulama alanı olarak ele alınmasının daha uygun olacağı düşünülmektedir. Örneğin, ifa imkansızlığına ilişkin olarak 4735 sayılı Kanunda düzenleme bulunmamakla birlikte, 6098 sayılı Kanunda bu sebep sözleşmenin fesih gerekçesi olarak ele alınmaktadır.