Yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarına ait tip sözleşmelerde ortak hüküm olarak, ihale dokümanının sözleşmenin eki olup idareyi ve yükleniciyi bağladığı ifade edildikten sonra sözleşme eki olarak kabul edilen ihale dokümanının nelerden oluştuğu sayılmıştır. Sayılanlar dışında idarelerin ihale dokümanı olarak belirleyecekleri başka belgeler varsa bunları eklemeleri de mümkündür. Örneğin düzenleyici bir idari işlemin (iç genelge, şartname, tüzük vb.) ihale dokümanı yani sözleşme eki olarak belirlenmesi de mümkündür. Zaten yapım işleri ve hizmet işlerine ait tip sözleşmelerde sözleşme eki olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (HİGŞ) birer düzenleyici idari işlemdir.

Bugüne kadar yaşanan ve yargıya intikal eden uyuşmazlıklarda, sözleşme eki olarak kabul edilmeyen bir dokümanın uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınıp alınmayacağı, sözleşme eklerinde meydana gelen değişikliklerin uygulanmakta olan sözleşmeyi etkileyip etkilemeyeceği gibi hususlar tartışılmıştır.

  1. Sözleşme eki olarak kabul edilmeyen bir düzenleme uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınabilir mi?

Sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenir. Diğer bir ifade ile uyuşmazlığın çözümünde sözleşme hükümlerinin esas alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun T. 08.10.2008, E. 2008/579 K. 2008/620 sayılı kararı). Sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda uyuşmazlığın öncelikle sözleşme ve eklerine göre çözümlenmesi gerekir. Sözleşme ve eklerinde hüküm yoksa o zaman yasalardaki genel düzenlemelere başvurulur. Sözleşmede açıkça atıf yapılmadığı, yani akdi bir dayanağı olmadığı sürece sözleşme eki olmayan belgeler uyuşmazlığın çözümünde esas alınamaz.  Uyuşmazlık konuları, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümler çerçevesinde çözüme kavuşturulacağından sözleşmede açıkça atıf yapılmadığı sürece sözleşme dışı belgelere müracaat edilmemelidir (Yargıtay 15. HD., T. 11.05.2009, E. 2008/315, K. 2009/2739).

Yargıtay 15. HD. 05.05.2008 tarih ve E. 2007/3077, K. 2008/2956 sayılı kararında da, uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümlerin sözleşme hükümleri olduğu, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise genel hükümlere gidileceği; davacı yüklenicinin dayandığı olur (genelge-iç yazışma) taraflarca sözleşme eki olarak kararlaştırılmadığından davacının bu olura dayanarak hak iddia etmesi ve bu olurun uyuşmazlığın çözümünde esas alınmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Yargıtay 15. HD. 23.12.2013 tarih ve E. 2013/5021, K. 2013/6970 sayılı kararında, uyuşmazlıkların sözleşme ve eklerine göre çözülmesi zorunlu olduğundan davacının sözleşme eki olmayan analizlere dayanarak müteahhitlik kârı ve genel giderler eklenmek suretiyle birim fiyatın düzeltilmesini talep edemeyeceğine karar verilmiştir.

Benzer şekilde Yargıtay 15. HD. 04.03.2021 tarih ve E. 2020/2243, K. 2021/644 sayılı kararında, sözleşmenin ekleri arasında sayılmayan YİGŞ'nin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.

  1. Sözleşme eki dokümanın yürürlükten kaldırılması veya değişmesi

Sözleşme ekleri sözleşmenin bir parçasıdır, hatta tip sözleşmelerdeki hüküm gereği sözleşme ile ekleri (ihale dokümanı) arasında çelişki bulunması halinde sözleşme ekleri geçerlidir. 4735 sayılı KİSK’in 15 nci maddesinde sözleşmede değişiklik yapılabilecek haller,

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.

ile sınırlandırılmıştır.

Sözleşme eki belgeler yürürlükten kaldırılsa veya değiştirilse bile bu durum sözleşmede bir değişiklik meydana getirmeyecektir.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay 6. HD. 14.9.2023 tarih ve E. 2022/1918, K. 2023/2779 sayılı kararında, YİGŞ’deki hakedişlere itiraz hükmünün Danıştayca iptal edilmesi (Danıştayca verilen iptal kararı üzerine HİGŞ’de yer alan aynı hükümler Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmiştir) bağlamında şu tespitlere yer verilmiştir:

HİGŞ’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 42/a maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idare tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

Eldeki uyuşmazlığa konu HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, HİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Sayıştay 1. Dairesinin 9.3.2023 tarih ve 10899 sayılı kararında ise, yürürlükte olan sözleşmelere hiçbir şekilde müdahale edilemeyeceği şu ifadelerle ortaya konulmuştur:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K.2010/634 sayılı kararında yer alan tespitler doğrultusunda sözleşmenin ekleri delil sözleşmesi niteliğinde ve sözleşmenin taraflarını bağlayıcı olduğundan, işe ait sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı …’üncü maddesindeki “işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı iç genelge hükümleri uygulanacaktır.” hükmü uyarınca … sayılı iç genelge delil sözleşmesi niteliğindedir ve Genelgedeki yeni birim fiyata ilişkin düzenlemeler taraflar açısından kesin bağlayıcıdır.

Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesinin 18.04.2002 tarihli ve 24730 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2001/293 sayılı Kararında, mevcut sözleşmelere yasa ile müdahale edilmesinin, sözleşme özgürlüğüne müdahale olduğu ve Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği kararı verilmiştir. Dolayısıyla mevcut sözleşmelere yasa ile dahi müdahele edilemez iken Genelge ile müdahele edilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle … sayılı İç Genelgenin başka bir Genelge ile yürürlükten kaldırılmasının yürürlükte olan bu sözleşmede … sayılı Genelge hükümlerinin uygulanmasına bir etkisi olmaz.

Kararda belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesi tarafından sözleşmelere yasalarla dahi müdahele edilmesinin mümkün olmadığı bir hukuk düzeninde sözleşme eki olarak kabul edilen şartname, genelge vb. belgelerde yapılan değişikliklerin yürüyen sözleşmeye bir etkisi olmayacaktır.