Sözleşmenin Devri, Şartları ve Şirketlerde Uygulamaları

1. Sözleşmenin Devrinin Hukuki Mahiyeti

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre;

“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”

Kamu İhale Genel Tebliğinin 27 inci maddesine göre;

“27.1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;

a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,

b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,

zorunludur.

27.3. Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.”

Sözleşmenin devri, yüklenicinin değişmesi anlamına gelir. Bu sebeple ihale şartlarının korunması ve idarelerin bu işlemden zarar görmemesi açısından bazı şartlara uyulması gerekir. Sözleşmelerin devirlerinde dikkat edilecek temel hususlar Tebliğin 27.1. maddesinde 3 madde olarak izah edilmiştir:

1.1. Sözleşmelerin Devrinde Zorunlu Hal Kavramı

Sözleşmenin devri zorunlu hallere münhasır kılınmıştır. Ancak, bu zorunlu unsurların mahiyetine yönelik olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Mücbir sebepler zorunlu hal olarak değerlendirilebilecekken, mücbir sebeplerden başka unsurların da zorunlu hal olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Çünkü 4735 sayılı Kanunda mücbir sebepler ile zorunlu halin bir arada kullanılmış olması kanun koyucunun zorunlu hal kavramına farklı anlamlar yüklediği sonucunu vermektedir.

Bu bağlamda, zorunlu hali kanaatimizce işin devamını engelleyen unsurların tamamı olarak kabul etmek yerinde olacaktır. Zorunlu halin kesin çizgilerle ortaya konulması mümkün olmamakla beraber, özellikle sözleşmenin feshine yol açabilecek hallerin ortaya çıkması halinde idarelerin sözleşmenin feshini tercih etmesi gerektiği görüşleri öne sürülmektedir.

Sözleşmenin feshi, var olan sözleşmenin sona erdirilmesi ve yüklenici kusuru olan hallerde ise yükleniciye çeşitli yaptırımların uygulanması sürecidir. Sözleşmenin devri yerine sözleşmenin feshi şartlarının emarelerinin görülmesi halinde, feshin tercih edilmesi sözleşmelerin ayakta tutulmaya çalışılmasından ziyade sonlandırılma gayretine işaret edecektir. İmza edilen sözleşmenin sonuçlarının idarelere faydalı olması ve sözleşme sonuçlarının firma değişse de tam olarak alınacak olması tercihi mi, yoksa idarecilerin ceza kesici fonksiyonla hareket etmesi tercihi mi daha doğru olacaktır sorusunun kanaatimizce sözleşmenin ayakta tutulması ekseninde cevaplanması yerinde olacaktır. Yükleniciyi korumak amacıyla sözleşmenin devrinin uygulanamayacağını öne sürmek, idareleri ceza kesen pozisyonuna sürüklemek anlamına gelecek ve sözleşmenin faydalarının göz ardı edilmesi neticesini verecektir.

Sözleşmenin devrinin sözleşmenin feshine bir alternatif olarak uygulanmasının mümkün olabileceğini düşünmekteyiz. Bu düşüncemiz Kamu İhale Kurulu tarafından alınan düzenleyici kurul kararıyla uyumlu değildir. Ancak, kanaatimizce üzerinde durulması gereken nokta, devir alacak firmanın işin üstesinden gelebilecek yeterlikte olması ve işi tamamlama gücüne sahip olmasıdır. Sözleşme devri işin yapılabilirliğine yönelik olmalıdır.

Zorunlu hal kavramının, diğer zorunlu şartlarla beraber ele alınması gerekir. Bu noktada yeterli olmayan veya idarenin uygun görmediği kişilere sözleşmenin devri zaten yapılamayacaktır.

Son olarak, idarenin zorunlu hal olarak kabul ettiği, eğer etmeseydi devreden yüklenicinin sözleşmesinin feshedileceği ve yaptırım uygulanacağı bir halde, bu kabulden kaynaklı olarak devralan firmanın sözleşmeyi tam olarak yerine getirmesi halinde, bu defa niçin devrettin sorusunun sorulabilmesi de mümkün gözükmemektedir. Devralan firmanın sözleşmeyi yerine getirememesi halinde zaten gerekli yaptırımlar uygulanacaktır.

1.2. İhale Yetkilisinin Yazıl İzni

Sözleşme devirlerinin ihale yetkilisinin yazılı izni ile yapılması gerekir. İhale yetkilisinin yazılı iznine tabi tutulmuş olması, sözleşme devirlerinde, yüklenicilerin idarelere başvurması ve bu başvuru üzerine de idarelerin uygun görmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu noktada idarelerin tek taraflı olarak böyle bir işlem tesis etmesinin hukuki ve mantıki bir temelinin olmadığını düşünmekteyiz.

İhale yetkilisi kavramının burada kullanılmış olması, kanaatimizce sözleşmeyi imza eden ihale yetkilisinin sözleşmenin devrinde izin makamında olduğunu göstermek içindir. Usulde paralellik ilkesi gereği, bir sözleşmeyi imza eden, o sözleşmenin başka bir kişiye devredilmesini de uygun görebilecektir.

İhale yetkilisinin yazılı izninden bahsetmekle beraber bu iznin ne zaman yapılacağına yönelik olarak net bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, devir izin şartına bağlandığından dolayı, devir yapılmadan bu iznin alınmasının şart olduğu değerlendirilmektedir. İlave olarak, yüklenici tarafından sözleşmenin izinsiz devredilmesi halinde, diğer şartları taşıması koşuluyla, ihale yetkilisi devirden sonra bu sözleşmenin devrine izin verirse, kanaatimizce yazılı izin yine yerine gelmiş olacağından, bu şekilde yapılan devirlerin de hukuki açıdan sorunlu olmayacağını düşünmekteyiz.

1.3. Devir Alacaklarda İlk İhaledeki Şartların Aranması

Sözleşmelerin devrinde şöyle bir mantık bulunmaktadır. Sözleşmeyi devralan kişi, eğer ihaleye katılmış olsaydı, yüklenicinin teklif ettiği bedelle bu ihaleyi alabilirdi. Yani ihaledeki yeterlik kriterlerinden dolayı elenmeyecek bir kişiye ancak devir yapılabilir. Bu kapsamda, devir alacak kişilerin ihalede istenilen yeterlik kriterlerine yönelik belgeleri idareye sunması gerekmektedir. Ancak, bu belgelerden özellikle ilk ihaleyi ilgilendiren, geçici teminat mektubu, teklif mektubu gibi belgelerin aranmasına gerek bulunmamaktadır. Devir alacak kişi tarafından sunulacak belgelerin belli bir tarih itibarıyla sunulması zorunlu olup, Tebliğde bu tarih “devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarih” olarak ifade edilmektedir. Bu cümleden hareketle, sözleşme devirlerinin noter tarafından yapılmasının şart olduğunu ve noterce onaylanan tarih itibarıyla yeterlik belgelerinin sunulması gerektiğini ifade edebiliriz.

İlave olarak, 10 uncu madde taahhüdü kapsamında teklif mektubunda yer alan ifadenin gerektirdiği belgelerin de devir alacak kişi tarafından noter onay tarihi itibarıyla idareye sunulması gerekmektedir: Vergi borcu, SGK borcu, adli sicil kaydı vb..

2. Sözleşmenin Devrinde Başkası Kavramı

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin ilk cümlesinde sözleşmenin başkasına devredileceği hüküm altına alınmıştır. Bu başkası kimdir?

Başkası kavramını şu şekilde izah edebiliriz: Sözleşme imzalayan gerçek veya tüzel kişi haricindeki, ihaledeki yeterlik kriterlerini sağlayabilecek kişilerdir.

16 ncı maddede hüküm olarak “Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz” cümlesine yer verilmiş olması, isim ve statü değişikliklerinin de devir olduğu; ancak, bu tür devirlerde üç yıl içerisinde aynı yüklenicinin başka bir sözleşme devredemeyeceği veya devir alamayacağı izlenimini vermektedir. Kanaatimizce bu yaklaşım doğru değildir. Öncelikle Tebliğde isim ve statü değişikliklerinin sözleşmenin devri olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmektedir. İkinci olarak, 6102 sayılı Kanunun 180 inci maddesine göre tür değişiklikleri neticesinde yeni türe dönüşen şirket öncekinin devamıdır. Devamlılık vardır. Aynı ilke veya özellik unvan değişikliklerinde de bulunmaktadır. Yani türü değişen veya unvanı değişen şirket ile önceki şirket aynıdır, birbirinin devamıdır. Bu sebeple, isim ve statü değişikliklerinde ortaya çıkan yeni türdeki ve unvandaki şirketlerin başkası olarak nitelendirilebilmesinin mümkün olamayacağı değerlendirilmektedir.

Ancak, burada özellikle iki hususun da netliğe kavuşturulması gerekir: İş ortaklıklarında ortaklardan bir tanesinin iş ortaklığından çıkması, şirket birleşme ve bölünmeleri.

İş ortaklıkları genel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ele alınmaktadır:

“MADDE 620- Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.”

İş ortaklıklarına bir sözleşme olarak bakılmakta ve iş ortaklıkları şirket türü olarak adi şirket olarak kabul edilmektedir. İş ortaklıklarının sözleşmeyi bir bütün olarak devretmesi ya da ortaklardan bir tanesinin hissesini diğer ortak veya ortaklara devretmesi halinde, devralan şirket veya yeni yapı başkası olarak mı kabul edilecektir? Bu konuya ilişkin ayrı bir başlık açıldığından dolayı burada detay açıklama yapılmayacak olmakla birlikte, özellikle 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde yer alan ilk ihaledeki şartların aranması zorunluluğunun yapılacak yorumlarda yön verici olacağını düşünmekteyiz.

Benzer şekilde şirket birleşmeleri ve bölünmelerinde külli veya kısmi külli halefiyet ilkeleri çerçevesinde, aktif ve pasifler devralan şirkete intikal etmektedir. Söz konusu intikalle ilgili olarak 6102 sayılı Kanunun 153 üncü maddesinde şirket birleşmelerinde, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifinin kendiliğinden devralan şirkete geçeceği, 179 uncu maddesinde de şirket bölünmelerinde; envanterde yer alan bütün aktiflerin ve pasiflerin devralan şirketlere geçeceği ifade edilir. Burada kullanılan kelime “geçer” şeklinde olup, bu noktada sahip olunan malvarlığının veya hakların devrine yönelik olarak bir süreçten bahsedilmemekte, bunun kendiliğinden olacağı vurgulanmaktadır. Bu bağlamda, şirket birleşme ve bölünmeleri neticesinde devralan şirketin başka şirket olarak ele alınıp alınamayacağı yine sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Yine ilgili bölümde bu sorunun cevabı detaylı olarak ele alınacak olup, konuyu o kısma havale ediyoruz.

Netice itibarıyla, sözleşmenin devri düzenlemesinde yer alan başkası kavramının netliğe kavuşturulması amacıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapılması ve söz konusu değişiklikte özellikle iş ortaklıkları ile şirketlerin yeniden yapılandırılmalarına ağırlık verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Konuya ilişkin değerlendirmelerimiz ilgili başlıklar altında verilecektir.

3. Sözleşmenin Devrine Aykırı Davranışın Hukuki Sonuçları

Tebliğde sözleşmenin devrine aykırı davranışların hukuki sonuçları şu şekilde ele alınmaktadır:

“27.6. (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./ 12. md.) Aşağıda belirtilen hallerde sözleşme feshedilir ve devreden ve devralanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı maddeleri uygulanır:

a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,

b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması.

27.7. Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

27.8. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 6.md.)4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE) göre güncellenir, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarları arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir, hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedilir ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

27.9. İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.”

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde yaptırıma bağlanan davranışlar şunlardır:

İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,
Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması.

Sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içerisinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz hükmü üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Öncelikle getirilen kısıt sözleşme devreden firmayla ilgilidir. Dolayısıyla sözleşmeyi devreden firma “aynı yüklenici” olarak değerlendirilecek ve bu kişinin üç yıl boyunca ikinci bir sözleşme devri yapmasına veya sözleşmeyi devralmasına izin verilmeyecektir. Ancak, sözleşmeyi devralan yeni yükleniciyle ilgili herhangi bir kısıt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sözleşmeyi devralan kişi devraldığı sözleşmeyi bir başkasına devredebilir. Kanunda başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği hüküm altına alındığından dolayı, aynı sözleşmenin tekrar devri söz konusu olabilecektir. Bu durum hem devralan hem de devreden açısından anlam ifade etmektedir. Devreden kişi başka bir sözleşme devralamayacağı gibi ikinci bir defa devir de yapamayacaktır. Devralan kişi ise aynı yükleniciye bu sözleşmeyi devredebileceği gibi bir başka kişiye de sözleşmeyi devredebilecektir.

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin son cümlesinde hüküm altına alınan müeyyideler önceki cümlelerin mefhumu muhalifinden hareketle ortaya konulmaktadır. Yani önceki cümlelerde öngörülen usul ve esaslara aykırı davranışlar yaptırıma bağlandığından dolayı, son cümlenin önceki cümlelerle birlikte ele alınarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Bu bağlamda; bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içerisinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler hükmünün önceki cümlelerle bağlantılı ele alınması; aksi durumda, hatalı sonuçların ortaya çıkabileceğinin gözlerden uzak tutulmaması gerekir.

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi hükmü ve yapmış olduğumuz değerlendirmeler çerçevesinde şu sonuca ulaşılması mümkündür: Üç yıllık dönem içerisinde sözleşmeyi devreden bir kişi bir başka sözleşme devredemez veya devir alamaz. Ancak, bu kişi haricinde başka kişiler veya sözleşmeyi devralan yeni kişiler açısından bu hükmün bağlayıcılığı yoktur, bunlar sözleşme devredebilir veya devir alabilir.

Örneğin, bina temizlik işinin bir firmaya devredildiğini kabul edelim. Devir alan bu firma başka bir ildeki başka bir işi de devir almak istediğinde bu kişi için herhangi bir engel bulunmamaktadır.

İlave olarak, devretme veya devralmayla ilgili düzenleme aynı kişi üzerine kurulduğundan dolayı ve kişilik tüzel kişilerde tüzel kişiliğin kendisiyle ilgili olduğu için, devreden veya devralan kişilerin başka bir kişiye ortak olmaları veya sahip olmaları durumunda yeni tüzel kişiler için bu düzenleme bağlayıcı olmayacaktır. Ancak, gerçek kişiler şahsıyla iş yaptıklarından dolayı, gerçek kişilerin başka bir şahıs şirketinin sahibi olması durumunda yeni şahıs şirketi de bundan etkilenecektir.

Sözleşmenin devri düzenlemesine aykırı faaliyetlerin yaptırım üç şekilde karşımıza çıkar:

Sözleşmenin feshedilmesi,
Teminatın gelir kaydedilmesi,
Yasaklılık

Mevzuata aykırı olarak yapılan sözleşmenin devri işlemlerinde, sözleşmeler feshedilecek, bu davranışlarda bulunan kişilerin teminatları güncellenerek gelir kaydedilecek ve haklarında yasaklılık hükümleri uygulanacaktır.

4. İş Ortaklıklarında Sözleşmenin Devri

İş ortaklıkları, Adi şirketler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ele alınmaktadır:

“Tanımı

MADDE 620- Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”

Adi şirket, Borçlar Kanununun 520 vd. maddelerinde, “akdin muhtelif nevileri” başlığı altında bir sözleşme türü olarak düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada, şirketin temelinin bir sözleşmeye dayandığı hususunu dikkate almış ve bu bakımdan da bu tutum yerindedir.

Genel anlamda bir şirketten bahsedebilmek için, ortada mutlaka bir anlaşmanın, yani sözleşmenin bulunması şarttır. Çünkü iki veya daha fazla kişinin ortak bir amaçta birleşmeleri ancak bir sözleşme sayesinde olmaktadır. Nitekim bu husus, Borçlar Kanununun 520. Maddesinde, “şirket bir akittir ki, onunla iki veya daha ziyade kimseler …” demek suretiyle açıklanmıştır

İş ortaklıklarında sözleşmenin devri hususuna yönelik olarak Tebliğde düzenleme bulunmaktadır:

“27.5. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.”

Tebliğde yapılan düzenleme sözleşmenin devrine yönelik madde hükmünü ve 6098 sayılı Kanunun adi şirketlere yönelik temel düzenlemelerini kapsayıcı değildir. Tebliğde iş ortaklıklarında, ortakların herhangi birisinde değişiklik olması hali düzenlenmiştir. Oysa ilave ortak ekleneceği gibi, ortaklardan bir tanesi ortaklıktan da çıkabilir.

Bu hususa yönelik olarak 6098 sayılı Kanunda “Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma” hükümlerine yer verilmiştir:

“Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler

Yeni ortak alımı ve alt katılım

MADDE 632- Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır.

Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.

Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma

a. Genel olarak

MADDE 633- Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.

b. Ortaklık payının tasfiyesi

MADDE 634- Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer.

Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermekle yükümlü oldukları gibi, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtararak, ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemekle yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler.

Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payı, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılır. Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişi, hâkim tarafından atanır.”

“Ortaklığın sona ermesi

I. Sona erme sebepleri

1. Genel olarak

MADDE 639- Ortaklık, aşağıdaki durumlarda sona erer:

Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız duruma gelmesiyle.
Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesiyle.
Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesiyle.
Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle.
Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle.
Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla.
Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla.”

Yukarıda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde, iş ortaklıklarının ortaklık yapısına yönelik düzenlemeleri maddeler halinde ifade edebiliriz.

İş ortaklıklarına, ortakların tamamının rızasının alınması halinde, yeni ortaklar dâhil edilebilir.
İş ortaklıkları ancak ve ancak bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde sona erebilecektir. Ancak, ölüm hallerinde sözleşmeye mirasçılarla devam edileceğine veya bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi halinde ortaklığın devam edeceğine yönelik sözleşmeye hüküm konulabilecektir.
Yukarıda sayılan sebeplerle, iş ortaklığını oluşturan ortakların ortaklıktan çıkma veya çıkarılma hallerinde, sahip olduğu pay, diğer ortaklara payları oranında bölüştürülecektir.

İş ortaklıklarının ihalelerde kullandıkları standart formda yer alan ifadeler ve 6098 sayılı Kanun düzenlemeleri bir arada ele alındığında;

İş ortaklığına yeni ortak eklenmesine yönelik ifadelerin standart formda yer almadığı,
Noter onaylı ortaklık sözleşmesi içeriğinin belirlenmesine yönelik olarak zorlayıcı düzenlemelerin bulunmadığı ve iş ortaklığını oluşturan ortakların bu noktada yapacakları sözleşmelerin mahiyet itibarıyla önemli olduğu,
İş ortaklığını oluşturan ortaklardan – pilot ortak hariç – bir tanesinin ortaklıktan ayrılması halinde, geri kalanların işi üzerine alacağı ifade edilmesine karşın, söz konusu düzenlemenin sözleşmenin devri düzenlemesiyle uyumlu olmadığı

Görülmektedir.

Sözleşmenin devrinin üç temel koşulu bulunmaktadır: Zorunlu hal, ihale yetkilisinin yazılı izni ve ilk ihaledeki şartların aranması. Bu şartlar arasında belki de en önemlisi ilk ihaledeki şartların aranmasıdır. Çünkü ihalenin verilmesinde sonra, ihaleyi alamayacak bir kişiye ihalenin devredilmesi ihalenin bütün mantığını ortadan kaldıracağı gibi, sistemde ciddi usulsüzlüklere de kapı aralayacaktır. O halde, sözleşmenin devrinin veya sözleşme imzalandıktan sonraki ilişkilerin incelenmesinde özellikle bu şartın diğerlerine nazaran daha fazla ön planda tutulması gerekir. Bu durum 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde kaynaklıdır ve özelliği, ihaleyi alan ile devam eden kişinin aynı yeterlik şartlarını sözleşme bitene kadar koruması amacıyla ilgilidir.

İş ortaklıklarında ortakların değişmesi, ortaklardan bir tanesinin ayrılması, yeni ortağın dahil edilmesi hallerinde, kural olarak zorunlu halden bahsetmek mümkün olamayacağı gibi ihale yetkilisinin izninin aranmasına da gerek yoktur.

Ancak, sözleşmenin devri maddesi ile beraber ele aldığımız zaman, ortakların değişmesi, önceki ortaklardan bir tanesinin ayrılması yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesiyle ilgili bütün işlemleri doğrudan etkileyecektir. Bu sebeple, iş ortaklıklarının ortaklık yapısıyla ilgili her türlü değişikliğin sözleşmenin devri kapsamında ele alınmasının uygun olacağı; çünkü yeni ortaklık yapısında ihaledeki yeterlik kriterlerinin sağlanamaması riskinin bulunduğu düşünülmektedir.

Bu bağlamda, bu başlık içerisinde şu tespitlerin yapılması mümkündür:

Pilot ortakların da paylarını devretmesi mümkündür ve bu halde sözleşmenin devrine göre konunun ele alınması gerekir.
Ortakların değişmesi halini sözleşmenin devri olarak kabul eden Tebliğ düzenlemelerinin doğru olduğunu ifade etmekle birlikte, ortaklık yapısında ortaya çıkan diğer değişiklik hallerinin de sözleşmenin devri içerisinde ele alınması gerekir. Çünkü iş ortaklığını oluşturanlar, iş hacmi, iş deneyim belgesi ve diğer belgeler açısından kendi yeterlik belgelerini sunmuşlardır. Ortaklık yapısının değişmesi halinde, yeniler bu belgeleri sunmamış ve belki de, yeni yapı yeterlik açısından uygun olmayan bir şekle dönüşmüştür.
İş ortaklıklarında küçük ortağın hissesini büyük ortağa devretmesi halinin, sözleşmenin devri içerisinde ele alınması gerekir.
İş ortaklığını oluşturan ortaklara ilave ortağın dahil edilmesi halinde, yine konunun sözleşmenin devri olarak ele alınması gerekir.
Sözleşmenin devri olarak ele alınırken, yeni olan ortakların sadece yeterlik kriterlerine yönelik belgelerinin aranması yeterli olacaktır.
İş ortaklıkları adına düzenlenen iş deneyim belgelerinde, ortaklık yapısında değişiklik ortaya çıkmışsa, değişikliğin çıktığı döneme dikkat edilmesi ve işin % 80’inden daha az kısmında görev almış olan iş ortaklıklarına iş deneyim belgesinin verilmemesi kanaatimizce gereklidir. İş ortaklığı adına iş deneyim belgesi düzenlenmesi farklı, bu iş deneyim belgesinin işin sadece % 40’lik bölümünde bulunan ortağına hissesi oranında kullandırılması farklı olarak ele alınmalıdır.
İş ortaklıklarının adi şirket olarak ele alınması ve ihalelerde dikkate alınacak düzenlemelerin adi şirketlere yönelik olarak Yönetmeliklerle belirlenmesinin mümkün olduğu düşünülmekle birlikte, Yönetmeliklerde yapılan düzenlemelerin 6098 sayılı Kanunda adi şirketlere yönelik yapılan düzenlemelerle uyumlu olmadığı değerlendirilmektedir.
İş ortaklıklarında ortaklık yapısının değişmesine sebep veren hallerin, sözleşmenin devrinde aranan bütün şartları karşılaması beklenemez. Bu noktada, ihale yetkilisinden izin alınması veya zorunlu halin, iş ortaklıklarında ortaklık yapısının değişmesinde nazara alınmaması doğal bir sonuçtur. Ancak, sözleşmenin devrinin üçüncü ön koşulu olan ilk ihaledeki şartların aranması gerekir.

5. Şirket Birleşme ve Bölünmelerinde Sözleşmenin Devri

Ortaklık yapılarının değişmesinde olduğu gibi, şirket birleşme ve bölünmelerinde de sözleşmenin devri açısından farklı sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Sözleşmenin devrinde dikkat edilecek üç temel kriter bulunmaktadır: Zorunlu halin varlığı, ihale yetkilisinin yazılı izni ve devralacak kişinin ilk ihaledeki şartları sağlaması.

Şirket birleşme ve bölünmeleri yapılırken, ihale yetkilisinden izin alınmasına gerek yoktur. Haddizatında bu tür işlemlerin idare ile ilgisi de yoktur. Ayrıca, şirket birleşme ve bölünmelerine neden olan sebeplerin 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde yer verilen zorunlu hal ile de uzaktan yakından alakası bulunmamaktadır. Bu durum şirket birleşme ve bölünmeleri uygulamalarının sözleşmenin devri mahiyetinde olmadığını mı gösterir?

Sözleşmenin devrinde ihale yetkilisinden izin almak şarttır, şirket birleşmelerinde böyle bir şart yoktur, o halde şirket birleşmesi sözleşmenin devri değildir. Bu mantıki sonuç çıkarma uygulamasının bu şekilde ele alınması bizleri doğru neticeye vardırmayacaktır.

Sözleşmenin devrinde dikkate alınacak kriterlerin belki de en önemlisi, devralacak kişinin ilk ihaledeki şartları sağlamasıdır. Bu durum, ihaleye giren firmanın yeterliliğinin aynı firma olmasa da, sözleşmeyi devralan firma tarafından da korunması anlamına gelmektedir. Aksi halde, sözleşme devirleri yetersiz olan firmaların ihale almasına sebep olabilir.

İhalelerde istenilen yeterlik kriterlerine bakıldığı zaman, bunların bilançoyla, ciroyla vb. belgelerle yakından ilgili olduğu görülecektir. O halde bizlerin şu soruyu sorması gerekir: Şirket birleşme ve bölünmeleri neticesinde ortaya çıkan devralan şirket ile devrolunan veya bölünen şirket aynı mıdır?

6102 sayılı Kanun hükümlerine bakıldığında, şirket birleşme ve bölünmelerinde aktif ve pasiflerin devralan şirkete geçeceği ifade edilir. Bu durum da “geçer” kelimesiyle hüküm altına alınmıştır. Şirket birleşme ve bölünmelerinde bir şirketin sahip olduğu sözleşmeler, işler yeni şirkete geçecektir. Bunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Bu yapısıyla, yani aktif ve pasiflerin kendiliğinden devralan şirkete geçecek olmasından dolayı, devralan şirketin 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi kapsamında başka şirket olduğunu ifade etmek de çok mümkün gözükmemektedir. Ancak, devralan şirketlerin sahip olduğu özellikler, ilk ihaledeki şartların muhafazasını, yeterlik kriterlerinin sağlanmasını ve sürdürülmesini ortadan kaldırabilecektir. Yani ihale tarihinde mali açıdan sağlam olan bir şirket, başka bir şirketle birleştiğinde mali açıdan yeterlik kriterlerini sağlayamayabilir.

Şirket birleşmeleri ve bölünmelerinde, devralan şirketlerin ilk ihaledeki şartları karşılaması gerektiği, aksi halde şirket birleşme ve bölünmelerinin ihalenin kurgusunu ortadan kaldıracağı, yetersiz olan firmaların ihale almasına sebebiyet vereceği değerlendirilmektedir ki; bu sebeple şirket birleşme ve bölünmeleri sözleşmenin devrinin bütün şartlarını uygulamak mümkün olmasa da, sözleşmenin devri kapsamında ele alınmalı ve devralan şirketin ilk ihaledeki şartları sağlayıp sağlamadığı araştırılmalıdır. Ancak tabiî ki, sözleşmenin devrinde aranan zorunlu hal ve ihale yetkilisinin yazılı izni şartlarının şirket birleşme ve bölünmelerinde aranması veya uygulanması mümkün değildir.

İlk ihaledeki şartların sağlanamaması halinde, bu durum sözleşme süreci açısından sorun teşkil edeceğinden, kanaatimizce, ya birleşme ve bölünmenin sözleşme sonuna kadar ertelenmesi ya da sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir. Sözleşme feshinin de kanaatimizce yüklenici kusuru üzerine kurgulanması ve yaptırımların uygulanması gerekir.

Bu konuyla ilgili olarak, 4735 sayılı Kanunda değişiklik yapılmalı ve değişiklikle şirketlerin yeniden yapılandırılmaları da dikkate alınmalıdır.

6. Şirket Türü ve Unvan Değişikliklerinde Sözleşmenin Devri

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde isim ve statü gereği yapılan devirler hariç ifadeleri kullanılmakta ve Tebliğ ile de bu ifadeler netliğe kavuşturulmaktadır.

“27.2. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden;

a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,

b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,

anlaşılır.”

İsim ve statü değişikliği sözleşmenin devri olarak kabul edilmediğinden dolayı, bu kapsamda yapılan değişikliklerle ilgili olarak 4735 sayılı Kanunda öngörülen yaptırımlar uygulanmayacak bağlı olarak, üç yıl içerisinde yüklenici firma ikinci veya üçüncü kez isim veya statüsünü değiştirebilecektir.

Kanaatimizce bu yaklaşım doğru değildir.

Öncelikle Tebliğde isim ve statü değişikliklerinin sözleşmenin devri olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmektedir. İkinci olarak, 6102 sayılı Kanunun 180 inci maddesine göre tür değişiklikleri neticesinde yeni türe dönüşen şirket öncekinin devamıdır. Devamlılık vardır. Aynı ilke veya özellik unvan değişikliklerinde de bulunmaktadır. Yani türü değişen veya unvanı değişen şirket ile önceki şirket aynıdır, birbirinin devamıdır. Bu sebeple, isim ve statü değişikliklerinde ortaya çıkan yeni türdeki ve unvandaki şirketlerin başkası olarak nitelendirilebilmesinin mümkün olamayacağı değerlendirilmektedir.

Tür ve unvan değiştirmelerin kabuk değişikliğinden ibaret olduğu, şirketin mahiyetinde herhangi bir değişikliğe meydan vermediği, ihaleye katılan ile unvanı veya türü değişen şirket arasında hiçbir farklılığın olmadığı dikkate alındığında ve ayrıca doktrinde de tür ve unvan değişiklikleri devamlılık ilkesi üzerine kurulduğu için, bu tür işlemler sözleşmenin devri kapsamında ele alınmamalıdır.

Bu sebeple, isim ve statü değişiklikleri için ihale yetkilisinden izin almaya gerek olmadığı gibi, sözleşmenin devrine yönelik prosedürlerin bu durumda uygulanmasına dahi gerek yoktur.