Yapım işlerinde işin kontrolü yapı denetim görevlileri eliyle yürütülmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) yapı denetim görevlisi, “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler” olarak tanımlanmış ve sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, gerçekleştirileceği hüküm altına alınmıştır.

YİGŞ’deki tanıma göre yapı denetim görevlisi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda “danışmanlık” hizmet işleri kapsamında sayılmış ve Kanun’un 48’inci maddesinde belli bir parasal tutarın üzerindeki denetim ve kontrolörlük işlerinin danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı düzenlemesi yapılmıştır.

Birçok idare yapı denetim görevini yerine getirecek yeterli personeli olmaması nedeniyle yapım işlerinin kontrollüğünü ihale yoluyla piyasada faaliyet gösteren firmalardan sağlamaktadır. Bu işlerin ihalelerinde kontrol görevinin eksik yerine getirilmesi nedeniyle oluşacak zarardan danışmanlık firmalarının sorumluluğuna ilişkin olarak mevzuattaki hükümlerin yanı sıra sözleşmelere de özel hükümler konulmaktadır. Bu nedenle yakın zamana kadar Sayıştayca kamu zararına hükmedilen hallerde sadece idare görevlisi olan yapı denetim görevlileri sorumlu addedilmekte, müşavir firmaların sorumluluğuna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamakta idi.

Müşavirlik firmalarının yapı denetim görevinin eksik yerine getirilmesi nedeniyle doğan kamu zararından sorumlulukları ilk olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2022 tarih ve 50903 sayılı kararında tartışılmıştır. Kararda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklandığının ifade edildiği ancak kamu görevlisinin tanımına yer verilmediği, belirtilerek “Kamu görevlisi”nin tanımı için Türk Ceza Kanunu’na başvurulmuştur. Nihayetinde,

"Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin suçu işlenmesinden sonra kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi veya suçun işlenmesi sırasında geçici olarak bu görevden ayrılmış olmasının da suçun işlenmesi bakımından önemi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.”

denilerek ilgili Sayıştay dairesince verilen tazmin kararı bozulmuştur.

Sayıştay Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine Sayıştay 1. Dairesinin 15.12.2022 tarih ve 10879 sayılı kararında,

Kamu görevlisinin belirlenmesi açısından, Türk Ceza Kanunu’nda ceza sorumluluğu anlamında yapılan kamu görevlisi tanımı ile Sayıştay yargısı açısından mali sorumluluk anlamında kamu görevlisi tanımının aynı olması beklenemeyeceği gibi, 5018 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 71’inci maddesi uyarınca kamu görevlisi olmayan bir kişinin kamu zararından ve dolayısıyla Sayıştay yargısı açısından sorumluluğundan da bahsedilemez. Kaldı ki Temyiz Kurulu Kararında da yer verilen Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde, “… Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” denilmek suretiyle kamusal faaliyetin ihale yoluyla gördürülmesi durumunda bu kişilerin ceza hukuku anlamında da kamu görevlisi sayılamayacağı açıkça belirtilmektedir.

5018 sayılı Kanun açısından kamu görevlisi sayılmayan ve 4734 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğa sahip olan danışman firmanın, Sayıştay yargısı açısından kamu zararından sorumluluğundan söz edilemez. Ancak hem danışman firmaya hem de yapım işinin yüklenicisine, ortaya çıkan zararın tazmini için idare tarafından genel hükümler uyarınca rücu yoluna gidilerek sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun yerine getirilmesi sağlanabilir...

gerekçesiyle, Sayıştay Temyiz Kurulunun bozma kararına uyulmamış, bir başka ifadeyle müşavir firma hakkında Sayıştayca tazmin kararı verilemeyeceğine hükmedilmiştir.

Sayıştay 1. Dairesinin bu kararı hakkında sorumlunun tekrar temyiz başvurusunda bulunması mümkündür. Böyle bir başvuru üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca aynı yönde, yani Sayıştayca verilecek tazmin kararında müşavir firmanın da sorumlu olması gerektiğine yeniden karar verilmesi halinde, Sayıştay dairesinin bu karara uyma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu durumda ise Sayıştay denetimi ve yargılaması açısından bu zamana kadar süregelen uygulamanın dışında yepyeni bir sorumluluk anlayışı ile hareket edilmesi ve idare görevlilerinin yanı sıra müşavirlik firmalarının da kamu zararından sorumlu tutulması uygulaması başlamış olacaktır.