4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun (KİSK) 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

….

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

denilmiş, 7.maddesinde ise gecikme halinde alınacak cezalar “sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında sayılmıştır.

Kanun’daki bu düzenlemenin gereği olarak Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir:

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md.; yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin ……… (rakam ve yazıyla) ……..oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde aşağıdaki hükümler bulunmaktadır:

29.maddesinde,

“(Değişik: RG-16/7/2011-27996) (1) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./30. md., yürürlük: 18/08/2019) İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.”,

“Geçici kabul” başlıklı 41.maddesinde,

“İş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir. (Ek cümle: 08/08/2019-30856 R.G./33. md., yürürlük: 18/08/2019) Bunun üzerine, yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kusur ve eksiklerin giderilmesi için, yapı denetim görevlisinin belirttiği yaklaşık bitim tarihi de dikkate alınarak, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası süre uzatımları dahil işin bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.”,

“(Değişik bent: 08/08/2019-30856 R.G./33. md., yürürlük: 18/08/2019) Kabul komisyonu işi kabule uygun bulmadığı takdirde, mevcut durumu ve işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır. Bunun üzerine, yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kusur ve eksiklerin giderilmesi için, kabul komisyonunun belirttiği yaklaşık bitim tarihi de dikkate alınarak, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası işin varsa süre uzatımları da dahil sözleşmesine göre bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu idarece görevlendirilen işin niteliğine uygun sayıda teknik eleman tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.”

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179.maddesinde şu hükümler yer almaktadır:

“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”

TBK.179/I seçimlik ceza koşulunu, 179/II ifaya ekli ceza koşulunu düzenlemiştir. KİSK kapsamında yapılan sözleşmeler ifaya ekli ceza niteliğindedir. Ancak TBK’ya göre ifaya ekli ceza koşulundan bahsedebilmek için sözleşmenin feshedilmemiş olması gerekir. Bir başka ifade ile alacaklı hem sözleşmeyi feshedip hem de ceza talep edemez. KİSK’teki ceza şartına ilişkin düzenlemelerin TBK’dan farklılık göstermesi nedeni ile Yargıtay kararlarında ceza uygulanacak süre konusunda sözleşmenin feshedilip feshedilmemiş olmasına göre farklı yaklaşımlar benimsenmiştir.

  1. Sözleşmenin feshedildiği hallerde gecikme cezası süresi

Konuya ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.10.2021 tarih ve E. 2017/2503 K. 2021/1258 sayılı kararında şu ifadeler yer almaktadır:

“İfaya eklenen cezai şartın sözleşmenin feshi hâlinde talep imkânı bulunmamakta ise de, KİSK’in 20. maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.”,

“Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği de göz önünde bulundurulmalıdır.”

Kararın devamında somut olaya ilişkin olarak şu hüküm verilmiştir:

“Kural olarak feshedilmiş bir sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart istenemez ise de, KİSK ve sözleşmedeki hükümler uyarınca fesih ihbarından önce idare on gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır. Bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, idarenin yalnızca feshedilemeyecek süre olan 10 günle sınırlı olmak üzere gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Buradan hareketle mahkemece 28 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.”

Yargıtay 15 HD., T. 23.2.2015, E. 2014/2410, K. 2015/908 kararında, feshedilen bir işte,  idarece hakedişte feshedilmeyen 10 günlük ihtar süresi karşılığı ceza yerine 273 gün karşılığı cezası uygulanmasının mümkün olmadığı hükmü verilmiştir.

Yargıtay 13 HD., T.16.10.2006, E. 2006/8713, K. 2006/13605 kararında, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki 51 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesi talep edilmiş ise de, sözleşme feshedildiğinden, Borçlar Kanunu’nun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerektiği; buna göre istenebilecek cezanın sözleşmenin feshi için beklenmesi gereken 20 gün ile sınırlı olduğu, şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

Yargıtayca verilen bu tür kararların bir sonucu olsa gerek YİGŞ’de 2019 yılında yapılan değişiklikle, sözleşmenin idarece feshedildiği hallerde cezalı çalışma süresinin, 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirleneceği hükmü getirilmiştir.

KİSK 22/I’de “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.”

hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemeler uyarınca feshedilen sözleşmede gecikme cezası süresi tespitinde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınacaktır. İdarenin fesih kararını  aldığı tarihin bir önemi bulunmamaktadır.

  1. Sözleşmenin feshedilmediği hallerde gecikme cezası süresi

Sözleşme konusu işin tesliminin geciktiği ancak sözleşmenin feshedilmediği haller, TBK’nın 179/II maddesindeki ifaya ekli ceza olduğundan işin teslim edildiği tarihe kadar gecikme cezası uygulanması gerekir. Yargıtay 6. HD., T. 2.2.2023, E. 2022/4935, K. 2023/410 kararında, işin teslim edilmesi gereken tarih ile teslim edildiği tarih arası 234 günlük gecikme için ceza uygulanmasının hukuka uygun olduğuna hükmedilmiştir.

  1. Gecikme cezasının başlangıç tarihi

YİGŞ’nin yukarıya alınan 29 ve 41. maddelerinde 2019 yılında yapılan değişikliklerle; cezalı çalışma süresinin, varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süre olduğu ve gecikme cezasının süre uzatımları dahil işin bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanacağı, hükümleri getirilmiştir.

Bu hükümlerin getiriliş sebebi, Yargıtayın, ceza süresinin başlangıcını ihtar tarihi olarak kabul etmesidir. Örneğin Yargıtay 15. HD., T. 9.4.2018, E. 2016/5977, K. 2018/1418 sayılı kararında, gecikme cezası tahakkuk ettirilebilmesi için ihtar zorunluluğu olduğundan, gecikme cezası kesilecek tarihin başlangıcı ihtarnamenin çekildiği tarih olduğu yorumu yapılmıştır.

YİGŞ’de yapılan değişikliklerle, gecikme cezasının başlangıç tarihi açık olarak düzenlenmiş olduğundan, artık ihtarın yapıldığı tarihin bir önemi bulunmamaktadır.

  1. Sonuç

2019 yılında YİGŞ’de yapılan bu değişikliklerle, ihtar tarihi ne olursa olsun, gecikme cezası süresi;

- Feshedilen sözleşmelerde işin bitirilmesi gereken tarih ile sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih arasıdır.

- Feshedilmeyen sözleşmelerde süre uzatımları dahil işin bitirilmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasıdır.

Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanacaktır.