6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) ceza koşuluna ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulun 19.10.2021 tarih ve E. 2017/2503 K. 2021/1258 sayılı kararında şu açıklamalar yapılmıştır:

“Kanun koyucu mülga BK’nın 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde ise bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.

Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Akman Sermet/Burcuoğlu Halûk/Altop Atilla/ Tekinay, Selahattin Sulhi: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 358-359).

Cezai şartın, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır.”

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’de,

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md.; yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin ……… (rakam ve yazıyla) ……..oranında gecikme cezası uygulanır.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.”

denilmiş, maddenin dipnotunda da;

“İdareler; sözleşme konusu işin sözleşmesinde öngörülen sürede tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her gün için, (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md.; yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

Tip Sözleşmedeki bu hükmün ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır (Yargıtay HGK. 19.10.2021 tarih ve E.2017/2503, K.2021/1258).

Bu açıklamalara göre bir yapım işinde gecikme cezası uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların bulunması zorunludur.

  1. Süre uzatımı hariç işin süresinde tamamlanmamış olması gerekir.

Yapım işlerinde süre uzatımı verilebilecek haller KİSK’te ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) sayılmıştır. İşin idarece verilmiş bir süre uzatımı olmaksızın sözleşmede belirtilen tarihte ya da verilen süre uzatımına göre bitmesi gereken tarihte tamamlanmamış olması halinde gecikme cezası uygulanacaktır.

Burada iki husus ön plana çıkmaktadır. Birincisi; işin sözleşmede veya süre uzatım kararında belirlenen bitim tarihinin geçmiş olması gerekmektedir. İşin bitim tarihinden önce sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle yükleniciye ihtar çekilmişse ve nihayetinde ihtarlı sürenin sonunda sözleşme feshedilmişse ihtar tarihi ile fesih tarihi arasında geçen süre için gecikme cezası kesilmesi mümkün değildir (Sayıştay Temyiz Kurulunun  17.05.2011 tarih ve 33254 sayılı kararı).

İkinci husus; idarece verilmiş süre uzatım kararının yüklenici açısından artık kazanılmış hak teşkil etmesidir. İdare bir defa süre uzatımı verdikten sonra, yüklenici artık bu süre uzatımına göre iş programı yaptığından bundan sonra sürenin hataen verildiğinin ileri sürülmesi ve gecikme cezası kesilmesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz (Yargıtay 15 HD., 9.4.1992 tarih ve E:1992/1003, K:1992/1753 sayılı kararı).

  1. Gecikmenin tamamen yüklenicinin kusurundan kaynaklanmış olması gerekir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81 ve 6098 TBK’nın 97. maddesi uyarınca kendi edimini yerine getirmeyen taraf karşı taraftan edimini yerine getirmesini talep edemez.

Bu kuraldan hareketle, Yargıtay yerleşik içtihatlarında gecikme tarafların ortak kusurundan kaynaklanmış ise gecikme cezası kesilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir (emsal Yargıtay 15 HD., T. 25.1.2018, E.2016/5195, K.2018/228 sayılı ilamı).

Yargıtay 15 HD., T. 20.4.2015, E.2014/6813, K.2015/2004 sayılı kararında da, hakediş zamanında ödenmemiş ise gecikme cezası talep edilemeyeceğine hükmedilmiştir.

  1. İhtar yapılmış olması gerekir.

Tip Sözleşme’deki “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”,

hükmü ile YİGŞ’nin “Geçici kabul” başlıklı 41. maddesindeki,

“İş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir. (Ek cümle: 08/08/2019-30856 R.G./33. md., yürürlük: 18/08/2019) Bunun üzerine, yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kusur ve eksiklerin giderilmesi için, yapı denetim görevlisinin belirttiği yaklaşık bitim tarihi de dikkate alınarak, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası süre uzatımları dahil işin bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır.”,

“(Değişik bent: 08/08/2019-30856 R.G./33. md., yürürlük: 18/08/2019) Kabul komisyonu işi kabule uygun bulmadığı takdirde, mevcut durumu ve işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır. Bunun üzerine, yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kusur ve eksiklerin giderilmesi için, kabul komisyonunun belirttiği yaklaşık bitim tarihi de dikkate alınarak, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası işin varsa süre uzatımları da dahil sözleşmesine göre bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır.”

hükümlerine göre, gecikme cezası uygulayabilmek için yazılı ihtar yapılmış olması zorunludur.

Yargıtay 15 HD. T.9.4.2018, E.2016/5977, K.2018/1418 sayılı ilamına göre de, gecikme cezası tahakkuk ettirilebilmesi için ihtar zorunludur.

  1. Cezai şart isteme hakkı saklı tutulmuş olmalıdır.

TBK’nın 179/II maddesindeki, “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” hükmüne göre, gecikme cezası talep edebilmek için ifa çekincesiz olarak kabul edilmemiş olmalıdır.

Yapım işleri için düzenlenen hakediş raporlarının şekli harcama belgeleri yönetmeliklerinde standart olarak belirlenmiştir ve bu belgelerde gecikme cezasının saklı tutulduğuna dair ibare konulabilmesine imkan veren bir metin bulunmamaktadır. Kontrol görevini ve harcama yetkililiği görevini yerine getiren personelin teknik personel olduğu göz önüne alındığında, hukuki bir konuda bilgi sahibi olarak hakkedişlere bu şekilde bir itirazi kayıt koymaları beklenemeyeceğine göre, acaba KİSK’e göre yapılan sözleşmelerde hakkedişlerden kesilen gecikme cezalarının tamamı hukuka aykırı mıdır?

Yukarıda açıklandığı üzere gecikme cezası kesilebilmesi için ihtar yapılmış olması zorunludur. İhtar yapılmamış ise zaten gecikme cezası kesilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan Tip Sözleşme’de, “25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Yargıtay 15 HD. T.12.4.2010, E.2009/7003, K.2010/2104 sayılı ilamında, sözleşmedeki iş sahibinin protesto çekmeye gerek kalmaksızın gecikme cezasını kesebileceğine dair hükmü karşısında ve iş sahibi gecikme cezası miktarınca ödemeden kaçındığından ifaya ekli cezanın düştüğünü kabul etmenin mümkün olmadığına karar verilmiştir.

Yargıtay 15 HD., T. 25.3.2021, E. 2020/2512, K. 2021/1196 sayılı ilamında ise konuyu açıklığa kavuşturacak mahiyette aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“Gerçekten gecikme cezasının istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname ile yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir fiille gerçekleştirilir ve kanıtlanabilir.

Somut olayda sözleşmenin 34.3 maddesinde “gecikme cezası ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir.” hükmü yer almaktadır. Sözleşmenin bu hükmü karşısında ve iş sahibi gecikme cezası miktarınca ödemeden kaçındığından ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin teslim alma nedeniyle Türk Borçlar Kanunu'nun 179/2 maddesi anlamındaki ifaya ekli cezanın düştüğünü kabul etmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla davalı idare malın teslimi üzerine mal bedelini cezai şart alacağı kadar eksik ödemekle, ihtirazi kaydı dermeyan etmiş sayılır.  Kaldı ki, davalı idare simülatörlerin geçici kabulünden önce 13.07.2015 tarihinde yükleniciye gönderdiği ihtarnamede “işin teslim süresini 17.02.2015 tarihinde dolduğunu, simülatörlerin geçici kabul işlemleri yapılmak üzere ivedilikle teslim edilmesinin beklenildiğini, sözleşme gereği belirlenen teslim süresinin bitiminden işin idareye teslim edilmesi anına kadar geçecek olan gecikme süresine ilişkin olarak sözleşmenin 34. Maddesinde yer alan cezai işlemlerin uygulanacağının bilinmesinin önem arz ettiğini…” yükleniciye bildirerek ceza isteme hakkını saklı tutmuştur. Saklı tutmanın açık olması gerekmekle birlikte mutlaka “çekince” veya “saklı tutma” gibi kelimelerin kullanılması gerekli olmayıp, bu anlama gelen kelime veya ifadeler kullanılabilir.”

Buna göre Tip Sözleşmede “25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir.” hükmü göz önüne alındığında, önceden yapılan ihtar ve gecikme cezasının hakedişten kesilmiş olması halinde, idarenin, açıkça cezai şart hakkını saklı tuttuğuna dair bir itiraz kaydı koymasına gerek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, hakedişlerden gecikme cezası kesilmemiş ve geçici kabul tutanağında da cezai şartın saklı tutulduğuna dair bir kayıt yer almıyorsa, artık gecikme cezası talep edilmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay 15 HD., T. 21.12.2017, E. 2017/1675, K. 2017/4546 sayılı ilamında, “Somut olayda geçici kabul 18.08.2009 tarihinde 03.07.2009 itibar tarihi ile kabul edilerek yapılmış olup, iş sahibinin geçici kabul tutanağında cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair bir beyanı bulunmamaktadır.” denilerek, gecikme cezası isteme hakkının düştüğüne karar verilmiştir.