Yapım işlerine ait tip sözleşmede, öncelik sıralamaları farklı olmakla birlikte, hem anahtar teslim götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde teknik şartnameler ihale dokümanının bir parçası olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki,

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.”,

“Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir.”,

hükümlerinden anlaşılacağı üzere, teknik şartnamelerde sadece teknik kriterlere ilişkin belirleme yapılması, bunun dışında teklif fiyata dahil olan veya olmayan hususlara dair ifade bulunmaması gerekir. Dolayısıyla teknik şartnamelerde yazılı hususlarda bunların teklif fiyata dahil olup olmadığına ilişkin tereddütün ortaya çıkmaması gerekir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) yapı denetim görevlisinin yetkilerinin sayıldığı 15’inci maddesinde, işyerine gelen malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisinin istediği şekilde deneyler yapabileceği, düzenlemesi bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere, teknik şartname malzemelerin niteliği ve standartlarına dair belirlemelerin yapıldığı belgelerdir.

Bu durumun bir istisnası olarak, YİGŞ’nin 27’nci maddesinde yükleniciye ait giderler sayılmıştır:

(1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

a) Gerek işin yönetimi, gerekse işte kullanılacak her türlü malzeme, araç, makine, taşıt vb. nin taşınmaları (teklif birim fiyatlarda yer alanlar bunun dışındadır), bunlar için gerekli depo, baraka, hangar, garaj vb. tesislerin yapılması, bunların korunmaları ve sigortaları ile ilgili giderler,

b) İşin yerine getirilmesi için, yüklenici tarafından gerekli görülen bütün hizmet yolları (30 uncu maddede açıklanan malzeme ocaklarının değiştirilmesi halinde açılacak yollar bunun dışındadır) ile bunların üzerindeki geçici köprü ve geçitlerin yapım ve bakım giderleri ile kamuya açık yollarda iş süresince alınması gerekebilecek tedbirlerin giderleri,

c) Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile yapı denetim görevlisi tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri,

ç) Sözleşmede veya eklerinde belirtilen yükleme ve benzeri teknik deneylerin giderleri,

d) Kabul heyetlerinin gerekli gördüğü durumlarda, yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak güven sağlamak için yapılacak bütün teknik deneylerin giderleri,

e) Şantiye hizmetleri için gerekli enerji ve suyun (yapının bünyesine giren su ve enerji bunun dışındadır) sağlanması, taşınması ve dağıtılması için gerekli tesislerin yapılması ve bunlarla ilgili işletme giderleri,

f) Yapı denetim görevlisinin işin durumunu, ilerlemesini göstermek ve tespit etmek üzere, iş süresince gerekli göreceği zamanlarda çekilecek, işin değişik aşamalarını gösterir üçer kopya fotoğraflarının filmleri ile birlikte giderleri,

yükleniciye aittir.”

YİGŞ’nin 27’nci maddesinde sayılan giderlere ilişkin olarak sözleşme veya eklerinde  dolayısıyla teknik şartnamelerde (teknik şartnameler de sözleşme eki olduğundan) düzenleme yapılması mümkündür.

Ancak YİGŞ’nin 27’nci maddesinde sayılan giderler başlı başına bir iş kalemi niteliği taşımayan, yapım yöntemi veya tekniğine dair belirleme yapılmasını gerektirmeyen ve bu nedenle proje, mahal listesi veya birim fiyat tariflerinin içeriğine konu edilemeyecek nitelikteki giderlerdir.

Bununla birlikte, uygulamada teknik şartnamelerin çok detaylı düzenlendiği ve ihale dokümanını oluşturan diğer belgelerde (proje, mahal listesi, birim fiyat tarifleri) bulunmayan ve ayrı bir iş kalemi niteliğinde olan veya teklif içerisinde önemli bir maliyet unsuru niteliği taşıyan belirlemeler yapılmaktadır. Bu tür durumlarda idare ile yüklenici arasında ihtilafların yaşanması kaçınılmaz olarak ortaya çıkmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

- Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

- Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, istekliler tekliflerini anahtar teslim götürü bedel işlerde uygulama projeleri ve mahal listelerine; birim fiyatlı işlerde ise ön veya kesin projelere, mahal listeleri ve birim fiyat tariflerine dayalı olarak vermektedirler.

4735 sayılı Kanun’da isteklilerin tekliflerinin kapsamı; proje, mahal listesi ve birim fiyat tariflerinde yazılı olanlarla sınırlandırılmıştır. Ancak Kanun’daki bu düzenlemenin teknik şartnamelerde yazılı hususların hiçbir şekilde teklife dahil olmadığı veya proje, mahal listesi ve birim fiyat tariflerinde yazılan her şeyin teklife dahil olduğu şeklinde yorumlanması her zaman için mümkün değildir. Örneğin, teklif birim fiyatlı bir işte, projede ve birim fiyat tariflerinde yer verilen beton imalatı iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde yer almaması halinde, beton imalatı iş kalemi bedelinin yeni birim fiyat yapılarak ödenmesi gerekir.

Diğer taraftan, hem anahtar teslim götürü bedel teklif mektubu hem de birim fiyat teklif mektubu standart formlarında ortak hüküm olarak, “…ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi,…”

ifadesine yer verilmiştir. Teklif mektuplarında “ihale dokümanı” ifadesi kullanılmış olması nedeniyle teknik şartnamelerdeki düzenlemelerin de teklif fiyata dahil olduğu sonucu çıkmaktadır.

Mevzuattaki yeknesaklık göstermeyen tüm bu düzenlemeler ve Yüksek Fen Kurulu ile yargı mercilerince verilen farklı kararlar göz önüne alındığında, teknik şartnamelerdeki düzenlemelerin teklif fiyata dahil olup olmadığının her olayda ayrı olarak değerlendirilmesi gerekliliğini ortaya çıkardığını söyleyebiliriz.

Konuya ilişkin kararları incelemeye geçmeden önce teknik şartname ile diğer dokümanlar arasında çelişki olması halinde bu durumun dokümanların öncelik sıralamasına göre çözümlenmesi gerektiğini, burada örnek olarak alınan kararların teknik şartnamede olan ancak diğer dokümanlarda bulunmayan yani çelişki olarak değerlendirilemeyecek durumlara ilişkin olduğunu hatırlatalım.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 22.2.2021 tarih ve E. 2020/1286, K. 2021/400 sayılı kararı:

Sözleşmenin ekleri arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Teknik Şartname sayılmış olup anılan ekler 6100 Sayılı HMK'nın 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de resen dikkate alınmalıdır. Taraflar arasında düzenlenen akdedilen sözleşmede sözleşmenin ekleri arasında Teknik Şartnamede sayılmış olup, Teknik Şartname'nin 49/18. maddesinde “… söz konusu tesis inşaatına ait her türlü imalatta kullanılacak malzemenin (tüvenan, kum-çakıl, stablize, granülometrik kum-çakıl, kırmataş, taş vs.) temini için idare tarafından ocak yeri gösterilmeyecek ve bu hususlarla ilgili olarak yüklenici herhangi bir talepte bulunmayacaktır. Yüklenici, inşaat bünyesinde kullanacağı ve idarece uygun görülecek ilgili standartlara uygun nitelikteki her türlü malzemenin temin edeceği yeri dikate alarak teklif verecektir…” hükmü bulunmakta olup, bu hükme göre yüklenicinin kırmataş nakline yönelik isteminin reddi gerekirken bilirkişi raporunda hesaplanan alacağa hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Yüksek Fen Kurulunun  14.06.2013 tarih ve 2013/29 sayılı kararı:

…şartname hükmünde net bir şekilde, ihale kapsamında yapılacak binanın ısı yükünün ……..’ne ait mevcut ısı merkezinden karşılanacağı, bu merkezde yapılacak revizyonların yüklenici tarafından idarenin onayı alınarak yapılacağı ayrıca, yüklenici tarafından gerekli revizyon projelerinin de hazırlanarak kontrol teşkilatı ve idarenin onayına sunulacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

Dolayısıyla, ihale kapsamında yapılacak binanın ısı yükünün mevcut …….’ne ait ısı merkezinden karşılanmasına yönelik olarak gerekli projelerin hazırlanması ve hazırlanan bu projelerin idaresince onanmasını müteakip gerek proje ve gerekse projeye dayalı olarak yapılacak imalatların sözleşme kapsamında yapılmasının ön görüldüğü hususunda tereddüte mahal bir durum bulunmamaktadır. Sözleşme kapsamında halihazır proje ve buna dayalı imalatların yapılması ön görülmemiş olsaydı, belirtilen düzenlemenin ihale dokümanlarında yapılmasına gerek olmayacağı hususu açıktır.

Ayrıca, bahis konusu şartnamenin 8.1. maddesinde yer alan, “… doğacak ilave imalat ve malzemeler için ayrıca bir bedel ödenmeyecektir….” düzenlemesinin yapılmasından anlaşılması gereken husus, ihale kapsamında verilen projelerde, sözleşmeden sonra maddede belirtilen teknik hususlar ile yangınla ilgili mevzuatın gereği olarak yapılması kuvvetle muhtemel olabilecek değişikliklerin sonucu olarak ortaya çıkabilecek ilave bedelin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ödenmesi gereğinin ortaya çıkabileceği, dolayısıyla yapılan bu düzenleme ile ilave bir bedelin ödenmesi imkanı ortadan kaldırılmıştır. Mevcut ısı merkezinde ise, revizyonu ile ilgili ihale kapsamında bir proje verilmediğinden, belirtilen şekilde bir düzenleme yapılmasına tabii olarak ihtiyaç bulunmamaktadır.

Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarih ve 2013/33 sayılı kararı:

…Yazı ekinde gönderilen ihale CD’sinde yer alan mimari uygulama projesi kat planlarında kg ve cinsi belirtilmeden 2 adet asansör kovası boşluğu ile 1 adet “1600 kg asansör” …., ve 1 adet de “monşarj” asansörü kovası boşluğunun yer aldığı görülmektedir.

Bunun yanı sıra, mimari proje kat planlarında asansör kovası boşluklarının gösterilmiş olması, bir şekilsel gösterimin dışında asansörlerin sözleşme kapsamında yapılması anlamına gelmemektedir.

Ayrıca, ihale dokümanları arasında yer alan teknik şartnamelerin, ihaleye esas uygulama projesi ve buna dayalı mahal listesinde yer alan imalatlara ait teknik detayları açıklayıcı dokümanlar olduğu bilinen bir husustur.

Sözleşmesi eki teknik şartnamede 6 adet 630 kg asansör ile ilgili teknik bilgilerin yer aldığı ancak, uyuşmazlık konusunun 2 adet 630 kg’lık insan, bir adet 1600 kg’lık sedye ve bir adet monşarj asansörü ile ilgili olduğu dikkate alındığında, teknik şartnamenin asansörlerle ilgili bölümünün bu işe özgü olarak düzenlenmediğini göstermektedir.

Asansörlerin yapım bedelinin, sözleşme bedeline dahil olduğu yönündeki değerlendirmenin, işe ait ihale dokümanları ile sözleşmesi ve eklerine uygun düşmediğine,...

Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.2.2020 tarih ve 47241 sayılı kararı:  

…Söz konusu Teknik Şartnamede, futbol sahasına ilişkin temel özellikler sayıldıktan sonra,

“Sahaya ... Belgesi alınacaktır. ... belgesi için yapılacak olan test saha bittikten sonra yapılacaktır. Kullanılacak olan halıya ilişkin FIFA STAR 1 belgesi ekinde; laboratuvar test (saha testlerinin ve yukarıda teknik özellikleri belirtilen halıya ilişkin teknik özellikleri sağlayacak testlerin) sonuçları FIFA belgesi ile birlikte ve yeminli mütercimden Türkçe tercüme edilerek idareye sunulacaktır.

... belgesi için yapılacak olan test saha bittikten sonra yapılacağından ve sahaya Star 1 belgesi bu testlerin FIFA’ya gönderilmesi sonucu alınacağından, sentetik çim imalatının pursantaj tutarının %30’unun ödemesi sahanın Star 1 belgesi aldığının FIFA’nın sitesinde yayınlanmasına müteakip ödenecektir. Geçici kabul işlemi ise yüklenici tarafından idareye sunulması gereken tüm belgelerin eksiksiz teslim edilmesini takiben yapılacaktır.

Sahaya alınacak ... belgesi ile ilgili tüm işlemler ve giderler yükleniciye aittir.”,

Denilmiş,

“Yüklenici Firma Tarafından İdareye Sunulması Gereken Belgeler” başlıklı bölümün (c) fıkrasının 4’üncü bendinde;

“Sahanın belge aldığına dair FIFA’nın sitesinde yayınlanan belgenin çıktısı, (Orijinal FIFA Star 1 belgesi idareye sunulmadan kesin hesap işlemi yapılmayacaktır.)”

Denilmiş ve devamında, İdareye sunulması gereken belgeler teslim edilmeden geçici kabul işleminin yapılmayacağı ifade edilmiştir.

Ancak, yapılan incelemede, ... belgesinin olmadığı, buna rağmen işin geçici kabulü yapılarak pursantaj değerlerine göre yükleniciye ödeme yapıldığı anlaşılmış ise de;

Teknik Şartnamede istenilen bu belgenin nasıl verileceğinin tespit edildiği "FIFA Ouality Programmefor Football Turf Handbook of Reguirements October 2015 Edition (EK-5)“ El Kitapçığı Ekim 2015 tarihinden itibaren geçerlidir ancak bu hususu belirleyen daha önceki kitapçık olan "FIFA Ouality Conceptfor Football Turf Handbook of Reguirements - January 2012 Edition (EK6)"da da bahse konu belgenin verilebilmesi için gerekli saha ölçülerinin ebatları ile ilgili aynı şartlar mevcuttur.

Bu nedenlerle ... ihale kayıt no.lu K.Ü: ... Spor Tesisleri İşi ihaleye çıktığında da, taahhüt yerine getirilirken de teknik şartnamesinde istenilen belgenin verilebileceği saha ölçüleri belli olduğundan ve yapılan sahanın ölçüleri (30 x 50 m) istenilen belgeyi alabilmek için uygun olmadığından belgenin alınıp alınamayacağı ile ilgili bir çelişki söz konusu değildir.

Teknik şartnamesinde silinmesi sehven unutulan bu belgenin alınması istenilse bile proje ve teknik şartnamede belirtilen saha ölçülerden dolayı alınması mümkün olmayan bir belge için herhangi bir bedel olmamalıdır. Kamu zararı olarak İlamda yer alan tutar bu belgenin (...) alınması için uygun olan ölçülere sahip bir saha için tespit edilmiştir. Teknik şartnamede istenilen belgenin bedelinin bu işin yaklaşık maliyet hesaplanması aşamasında da alınabilmesi mümkün olmadığı için bu belge ile ilgili herhangi bir bedel yaklaşık maliyette de bulunmamaktadır.

Bu belgenin alınamaması mücbir sebeplerden veya proje değişikliklerinden kaynaklı olarak bir imalattan vazgeçilmesi değil ihaleye çıktığı anda da imalatın yapıldığı zamanda da alınamaması yükleniciden ve idareden kaynaklanmayan, ihale aşamasında da saha ölçülerinden dolayı alınması mümkün olmadığı için herhangi bir bedel tespit edilmesi mümkün olmayan bir belgedir.

İhale aşamasında da, yüklenici tarafından imalat yapıldıktan sonra da alınması mümkün olmadığı için bedeli tespit edilemeyen bir belgenin yüklenici hakedişinden düşülmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle herhangi bir kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Örnek olarak alınan kararlarda görüleceği üzere teknik şartnamedeki düzenlemelerin yüklenicinin teklif fiyatına dahil olup olmadığı her olayın kendine özgü koşulları içerisinde değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılırken teknik şartnamenin proje, mahal listesi ve birim fiyat tarifleri ile çelişip çelişmediği; teknik şartnamedeki hükümlerin imalatın fen ve sanat kurallarına ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmasına engel teşkil etmemesi gibi hususlar öncelikle göz önünde bulundurulmalıdır.