Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede,

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md.; yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin ……… (rakam ve yazıyla) ……..oranında gecikme cezası uygulanır.”

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.”

denilmiş, maddenin dipnotunda da,

“İdareler; sözleşme konusu işin sözleşmesinde öngörülen sürede tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her gün için, (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md.; yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeye göre, idarelere sözleşme tasarılarında %0,03 ile %0,06 oanları arasında bir gecikme cezası oranı belirleme yetkisi tanınmıştır.

Bu konuda uygulamada karşılaşılan ve hukuki olarak çözümü gereken bazı durumlar bulunmaktadır.

- İdarece gecikme cezası oranı belirlenmemiş ise yine de gecikme cezası uygulanabilir mi?

- Bu oranlar dışında bir oran belirlenmiş ise uygulama nası olmalıdır?

- Gecikme cezası oranı yazı ve rakamla farklı yazılmışsa, hangi oran uygulanmalıdır?

  1. Gecikme cezası oranı sözleşmede belirlenmemişse

Sözleşmede gecikme cezası oranı belirlenmemişse, yükleniciden gecikme cezası kesilmesinin mümkün olmadığı, ancak bu durumda kamu görevlilerinin sorumluluğunun söz konusu olacağı, şeklinde görüşler varsa da bu görüşe katılmak mümkün değildir.

Gecikme halinde alınacak cezalar; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’da, idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar arasında,  4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’da sözleşmede yer alması zorunlu hususlar arasında sayılmıştır. Dolayısıyla, ceza oranı belirlenmesi kanuni bir zorunluluktur.

Kaldı ki, Tip Sözleşmedeki, “Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”,

hükmüne göre gecikme cezası uygulanması sözleşme gereği de zorunludur. Gecikme cezası oranının yazılmamış olması, gecikme cezası uygulanacağı yönündeki amir hükmü geçersiz hale getirmemekte; sadece bu oranın kaç olacağı hakkında bir belirsizlik doğurmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde, 4734 ve 4735 sayılı Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 4735 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmelerin Resmi Gazetede yayımlanacağı, idarelerce yapılacak sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.02.2015 tarih ve 39986 sayılı kararında, idarelerin tip idari şartname ve sözleşmeleri düzenleme yetkilerinin dipnotların dikkate alınarak bu boşlukların doldurulması ile sınırlı olduğu, idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde gecikme cezasına ilişkin farklı bir belirleme yapamayacakları hükmü verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.12.2021 tarihli ve E. 2018/89 K. 2021/1686 sayılı ilamında da aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Sözleşmede yer alan kayıtların gerçek anlamını tarafların gerçek iradeleri bağlamında belirlemeye ve bu kayıtların hangi hukukî sonuçlara yöneldiğini tayin etmeye sözleşmenin yorumlanması denilmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin yorumlanması, geçerli olarak kurulan, fakat uyuşmazlık konusu olan bir sözleşmenin veya bir maddesinin içeriğinin hâkimin, tarafların birbirine uygun sözleşme iradelerine göre tespit etmesi ve belirlemesidir.

Sözleşme bir bütün olduğundan sözleşmenin bireysel maddeleri bütünden ayrı olarak tek başlarına yorumlanamaz. Başka bir deyişle sözleşmenin bireysel kısımları, sözleşmenin bütünü içinde ele alınarak yorumlanmalıdır. Ayrıca hâkim yorum yaparken kullanılan söz ve deyimlerin lafzi anlamları ile bağlı kalmamalı, tarafların gerçek ve farazi iradeleri araştırılmalıdır. Özellikle kullanılan söz ve deyimler sözleşmenin bütününe göre açık ve kesin değilse, muğlak ve birden çok anlama geliyorsa hâkim lafzı arka plana atmalıdır.

Sözleşmenin yorumlanmasında özellikle sözleşme metninde yer alan söz ve deyimlerin muğlak ve müphem olması hâlinde, sözleşme metnine yansımamakla birlikte, tarafların iradelerini belirlemeye imkân veren olgulara da başvurulmalıdır. Bu kapsamda sözleşmenin kurulması sırasında, özellikle sözleşmenin müzakeresi esnasında veya sözleşmenin kurulmasından sonra mevcut olan durumlar dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla sözleşmenin kurulduğu yer ve zaman, sözleşme görüşmeleri, tarafların bu esnada ya da sözleşme kurulduktan sonra birbirine karşı takındıkları tutum ve davranışlar, ifa hazırlıkları, sözleşmenin kurulduğu andaki menfaat durumları ve özellikle ilgili iş çevresindeki örf, adet ve teamüller sözleşmenin yorumlanmasında göz önünde tutulmalıdır.

Kararda ifade edildiği üzere sözleşme yorumlanırken, ilgili iş çevresindeki örf, adet ve teamüller göz önünde tutulmalıdır. Kamu ihalelerine teklif veren, işinin ehli ve basiretli tacit durumunda olan yüklenicinin, gecikme cezasına ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğunu ve Tip Sözleşmeye göre gecikme cezası oranının %0,03 ile %0,06 arasında bir oran olması gerektiğini bilmek durumundadır.

Bu açıklamalar sonucunda, sözleşme gecikme cezası oranının belirlenmemiş olması halinde, gecikme cezasının asgari oran olan onbinde üç (%0,03) oranında uygulanmasının hakkaniyete uygun olacağını ifade edebiliriz.

  1. Tip Sözleşmede belirlenen oran dışında bir oran belirlenmişse

Yukarıda tip sözleşmede belirlenen oran aralığı belirlenmesinin kanuni bir zorunluluk olduğunu belirtmiştik. Dolayısıyla, %0,03 ile %0,06 oranları arası dışında bir oran belirlenmesi halinde, sözleşmenin bu hükmü geçersiz olacaktır. Bu durumda hangi oranının uygulanması gerektiğine gelince, sözleşmede belirlenen orana yakın oranın esas alınması gerektiğini söyleyebiliriz. Örneğin sözleşmede gecikme cezası oranı onbinde bir (%0,01) belirlenmişse, oranını onbinde üç (%0,03) olarak; yüzde bir (%1) olarak belirlenmişse onbinde altı (%0,06) olarak uygulanması gerekir.

  1. Gecikme cezası oranı yazı ve rakamla farklı yazılmışsa

Sözleşmede onbinde üç (%0,03) ile onbinde altı (%0,06) arası dışında bir gecikme cezası oranı belirlenmiş olsa bile bu oranın uygulanmasının mümkün olmadığını ortaya koymuştuk. Buradan hareketle yazı ve rakamla yazılan orandan hangisi %0,03 ile %0,06 arasında ise o oranın uygulanması gerekir. Yazı ve rakamla yazılan oranlar birbirinden farklı olmakla birlikte, ikisi de %0,03 ile %0,06 oranları arasında ise Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre yazılı metne itibar edilmesi gerekir (Yargıtay 15. HD. T. 16.4.2018, E. 2016/4073, K. 2018/1571).